ATS, 21 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/07/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4260/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4260/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 21 de julio de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2018, en el procedimiento nº 1248/2017 seguido a instancia de D. Juan contra Julius Baer Agencia de Valores SAU, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de mayo de 2019, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de octubre de 2019 se formalizó por el letrado D. Rafael Carlos Sáez Carbó en nombre y representación de D. Juan, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de mayo de 2019, R. Supl. 56/2019, que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador y por la empresa Julius Baer Agencia de Valores SA y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda del trabajador contra Julius Baer Agencia de Valores SA y declaró procedente el despido disciplinario del actor, de fecha 18 de septiembre de 2017, absolviendo a Julius Baer Agencia de Valores SA de los pedimentos deducidos en su contra.
El actor prestaba servicios para Julius Baer Agencia de Valores SA con antigüedad de 21 de junio de 1999 y categoría de relationship manager.
El 29 de agosto de 2017 la empresa comunicó al actor la decisión de suspenderle cautelarmente de empleo y funciones, con un plazo inicial de 21 días que se extendería hasta el 18 de septiembre de 2017, motivada por la necesidad de proceder a una investigación sobre posibles irregularidades. Por carta de 18 de septiembre de 2017 se notificó por la empresa al actor la decisión de extinguir su contrato o con efectos de esa fecha. En la carta la empresa comunicaba al trabajador su decisión de extinguir su contrato por la comisión de diversas faltas de carácter muy grave, de conformidad con el artículo 34, apartados 3, 5 y 8 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid. La empresa recordaba al actor que el 29 de agosto de 2017 se le había comunicado la decisión de iniciar una investigación para averiguar la eventual comisión de determinados hechos que podrían ser constitutivos de infracciones e irregularidades de carácter muy grave y que la compañía le había informado que en el marco de dicha investigación el disco duro del ordenador del actor y de otros trabajadores, así como el correo corporativo de todos ellos iban a ser analizados con todas las garantías y salvaguarda de sus derechos. La empresa demandada imputa al actor haber actuado en connivencia , coordinación y colaboración con sus compañeros de equipo para acometer una serie de irregularidades de carácter muy grave, con la finalidad de crear una entidad, plataforma de gestión de inversiones o servicio de asesoramiento financiero y desviar a clientes de Julius Baer a entidades competidoras de la Compañía, concretamente Quadriga Asset Managers Sgiic SA, así como comunicar a ésta datos de carácter personal y privado de clientes de la sociedad y actuar como instigadores y mediadores del traspaso de clientes de Julius Baer a Quadriga y el envío a dicha sociedad de información corporativa y de análisis del mercado financiero, de carácter confidencial y propiedad de la demandada.
La empresa demandada calificó las conductas imputadas al actor como infracciones de carácter muy grave de los deberes de buena fe, lealtad y confidencialidad inherentes a toda relación laboral, así como una infracción de carácter muy grave de la normativa de protección de datos, constituyendo dichos comportamientos, según la empresa, flagrantes y frontales incumplimientos de la normativa interna de la compañía en materia de confidencialidad, secreto, conflictos de interés y competencia desleal, facultando a la compañía dichas infracciones, a proceder al despido disciplinario del actor.
En los hechos probados de la sentencia consta que la extracción del correo electrónico se realizó el 31 de agosto y el 1 de septiembre de 2017 desde la matriz de la empresa en Zurich, por los peritos informáticos externos de Forest Digital Evidence SA y en presencia como testigos del director técnico de seguridad de la información y del director responsable de asuntos legales relacionados con la tecnología de la información y del director del departamento de gobierno corporativo, riesgos y cumplimientos normativos. La investigación pericial de Forest Digital Evidence SA se limitó al análisis de los correos recibidos o remitidos desde abril a julio de 2017 desde las cuentas de correo electrónico profesional de Julius Baer de los trabajadores, utilizando unas palabras claves determinadas. Igualmente se registraron los puestos de trabajo del actor y de otras dos personas y todo ello en presencia del notario y como testigos, el responsable del departamento de riesgos y cumplimiento normativo, el responsable de operaciones y dos abogados externos.
El actor, en su recurso de suplicación denunciaba la infracción de los artículos 18 de la Constitución y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como ha sido interpretado por la sentencia del TEDH de 5 de septiembre de 2017, alegando que la empresa había incumplido los presupuestos que se exigen para poder llevar a cabo un examen del control de su ordenador, manifestando que no existía información sobre el posible control que pudiera realizar la empleadora, así como que los correos electrónicos que se invocan para acreditar los incumplimientos laborales no constaba que fueran leídos por el trabajador y que fue la empresa quien sugirió a los peritos informáticos las palabras de búsqueda dentro del ordenador del trabajador.
La sala de suplicación, considera que el examen del ordenador del actor y los datos obtenidos a partir del mismo resultan válidos como pruebas en el presente proceso. Así en cuanto a la práctica de dicho examen, la sala recuerda el criterio jurisprudencial establecido por la sentencia de esta Sala Cuarta, de 8 de febrero de 2018, sobre control por el empresario del correo electrónico de sus trabajadores a fin de asegurar el debido cumplimiento de la actividad laboral y el respeto de la vida personal del trabajador, y concluye que en el caso de autos dichos presupuestos de legalidad concurrieron en el examen del control del ordenador profesional del actor, y que la empresa había detallado con precisión a sus trabajadores las condiciones de uso de su ordenador corporativo, incluyendo el derecho de vigilancia del uso de esos medios, tal como consta en el Manual del Empleado de JB, que fue entregado al actor, estando establecido en los documentos de política para usuarios sobre seguridad, que cada trabajador aceptaba que el sistema puesto a su disposición estaba destinado exclusivamente a su uso profesional y que quienes utilizaran dichos sistemas informáticos con fines privados eran conscientes y aceptaban que lo hacían en un entorno profesional por lo que estaban sometidos a una monitorización constante.
Así, concluye la sala que la empresa ejercitó las facultades de control que había establecido y habían sido aceptadas por el trabajador, en un contexto de supervisión de las operaciones que pertenecían al área de operaciones del actor; conforme constaba en los acuses de recibo; y que el acceso a la información había sido el adecuado para conocer la actividad realmente desarrollada para conseguir los objetivos perseguidos por la empresa y que la selección de esa información se había limitado a los correos identificados con palabras concretas que pertenecían a empresas de la competencia. Concluye la sala constatando que el proceso técnico de obtención de la información figuraba detallado en el acta notarial, descartando toda posible manipulación empresarial y que el análisis de la información se había realizado por una empresa informática externa a la demandada. Finalmente la sala aprecia en el presente caso la existencia de transgresión de la buena fe contractual por parte del actor, con gravedad suficiente justificativa de su despido disciplinario.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso en los que denuncia la infracción de los artículos 18 (apartados 1, 3 y 4) en relación con el artículo 10.2 de la Constitución y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, centrando los núcleos de contradicción en el control por el empresario del uso del correo electrónico y las garantías de la prueba de acceso a los ordenadores.
Para el primer motivo cita el recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 5 de septiembre de 2017, Demanda 61496/2008.
La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sin perjuicio de otros órganos jurisdiccionales nacidos en el marco de Tratados internacionales en los términos indicados- fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.
Esta Sala IV ya ha manifestado que en casos en los que se aporte como contradictoria una sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS, pero teniendo en cuenta las singularidades de los respectivos procedimientos en que fueron dictadas, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS. ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud. 1307/15).
En aplicación de la anterior doctrina, se constata ahora que en el caso resuelto por la sentencia de contraste del TEDH estaba en juego el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia. La empresa había revisado las comunicaciones sobre las cuentas de Yahoo Messenguer y tras ser requerido por dos veces para que explicara su uso personal de internet, se le presentó una transcripción de 45 páginas que contenía sus comunicaciones con su hermano y su novia. La sentencia tiene en cuenta que los tribunales nacionales no comprobaron si el empleador había notificado previamente al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones podían ser controladas, y por otro que no se le había informado del alcance y de la vigilancia a que iba a ser sometido, así como el grado de intrusión en su vida privada y en su correspondencia. Por otro lado, tampoco se determinaron los motivos que justificaban la realización de dichos controles y si el empresario pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida privada y la correspondencia del demandante, concluyendo por ello que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante a su vida privada y a su correspondencia y no valoraron el justo equilibrio entre los intereses en juego. No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque en el caso de la sentencia recurrida la sala admitió una de las revisiones de hechos probados que proponía la empresa que el 7 de junio de 2017 a las 12,38 horas la responsable de recursos humanos de la demandada había remitido por correo electrónico a los trabajadores de Julius Baer el Manual del Empleado en el que se regulan las principales políticas, prácticas y programas de empleo en la compañía, constando el acuse de lectura por el actor el 8 de junio de 2017 a las 18,04 horas. La sala consideró que la empresa había ejercido las facultades de control que habían sido aceptadas por el trabajador, en un contexto de supervisión de las operaciones que pertenecían al área de operaciones del actor; conforme constaba en los acuses de recibo; y que el acceso a la información había sido el adecuado para conocer la actividad realmente desarrollada para conseguir los objetivos perseguidos por la empresa y que la selección de esa información se había limitado a los correos identificados con palabras concretas que pertenecían a empresas de la competencia. En el caso de la empresa de contraste lo que constaba era que la empresa había revisado las comunicaciones del trabajador sobre las cuentas de Yahoo Messenguer y tras ser requerido por dos veces para que explicara su uso personal de internet, se le presentó una transcripción de 45 páginas que contenía sus comunicaciones con su hermano y su novia.
Para el segundo motivo de recurso, la parte recurrente cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de mayo de 2016, R. Supl. 282/2016, que declaró nulo el despido disciplinario del actor por vulneración de derechos fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, argumentando la referencial que en aquel caso no se trataba de fiscalizar por la empresa el uso que el actor hubiese hecho del ordenador que la había facilitado como Gerente comercial, sino de investigar si había participado en los hechos por los que había sido demandada la empresa en materia de derechos de propiedad intelectual.
Al actor se le había requerido en su puesto de trabajo la entrega de su ordenador, su móvil y otros soportes informáticos. Una vez obtenida una copia del disco duro del ordenador que quedó depositado en una notaría, la firma experta encargada por la empresa de su análisis no halló más que una traza o huella relativa a un fichero temporal no accesible directamente, ni tampoco susceptible de visualizarse que se anudaba a una cuenta privada de correo electrónico abierta por el demandante en un servidor de mensajería electrónica (hotmail.com). La sala consideró que la empresa no debió abrir dicho fichero y, de hacerlo, una vez constatado que se trataba de correos de índole particular, por mucho que algunos fragmentos hubieran podido quedar registrados en dicho disco de la unidad central, debió cesar inmediatamente en sus pesquisas, porque nada tenía que ver la utilización de esa cuenta privada de correo con el manejo del ordenador, pues el usuario podía valerse de ella con la contraseña desde cualquier dispositivo informático con conexión a Internet, lo que, sin duda, le permitió abrigar la razonable y fundada expectativa de intimidad y confidencialidad. La sala consideró que al no tratarse de una investigación acerca del uso del ordenador por parte del trabajador, esta forma de actuar había vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones del trabajador.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque en el caso de la referencial lo que apreció la sala es que el acceso a una cuenta privada de correo del trabajador abierta en un servidor de mensajería electrónica (hotmail.com), no debió ser abierta en el curso de la investigación, porque se trataba de correos de índole particular por mucho que algunos fragmentos hubieran podido quedar registrados en el disco de la unidad central, y que nada tenía que ver la utilización de esa cuenta privada de correo con el manejo del ordenador de la empresa, pues el usuario podía valerse de ella con la contraseña desde cualquier dispositivo informático con conexión a Internet. En el caso de la sentencia recurrida sin embargo, constaba que la investigación pericial se había limitado al análisis de los correos recibidos o remitidos desde abril a julio de 2017 desde las cuentas de correo electrónico profesional de Julius Baer de los trabajadores, utilizando unas palabras claves determinadas.
Por providencia de 5 de junio de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 24 de junio, solicita la admisión del recurso por considerar que concurre la debida contradicción con la sentencia recurrida respecto de las dos referenciales invocadas, habiéndose accedido a una cuenta de correo que no debió ser abierta en la práctica del informe pericial. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Carlos Sáez Carbó, en nombre y representación de D. Juan contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de mayo de 2019, en los recursos de suplicación número 56/2019, interpuestos por D. Juan y Julius Baer Agencia de Valores SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 4 de abril de 2018, en el procedimiento nº 1248/2017 seguido a instancia de D. Juan contra Julius Baer Agencia de Valores SAU, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
