STS 403/2020, 17 de Julio de 2020

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en el rollo de apelación nº 783/2018 dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2018, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia, procedente del Procedimiento Abreviado nº 462/2017, que condenó a Luis por un delito de contra la ordenación del territorio.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que:

El acusado Luis, en la Parcela NUM000 del Polígono NUM001 en la Partida de DIRECCION000, Término Municipal de Cullera, de su propiedad, ubicó en noviembre de 2015, dos casetas prefabricadas adosadas, de 12,50 m2 cada una de ellas y en mayo de 2016, otra caseta prefabricada de 6 m2 junto a una construcción de muros de bloque de hormigón y cubierta de 24,50 m2.

Dichas obras realizadas sin la pertinente licencia, se hallan ubicadas en suelo calificado, según el Plan General de Ordenación Urbana, como "suelo no urbanizable de régimen común" y no son legalizables.

Por el Ayuntamiento de Cullera se inició Expediente de Restauración de la legalidad urbanística no 1140/15, que tras sus trámites, finalizó con Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 13/04/2016, por el que se ordenaba a Luis, la retirada de las casetas ubicadas ilegalmente, lo que no ha efectuado."

El Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE PRISIÓN DE SEIS MESES con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE PROFESIÓN U OFICIO DE PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN POR TIEMPO DE SEIS MESES y pago de las costas procesales causadas."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, acepta y da por reproducido el relato de Hechos Probados en la Sentencia impugnada.

Y dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia número 161/18 y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo Único.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 319.3, existiendo interés casacional.

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida impugnó el motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, suplicando a la Sala se dicte resolución en que se falle en cuanto al no interés casacional del recurso planteado, dictando resolución en tal sentido, o en su caso se dicte resolución en que se confirme íntegramente la resolución dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de julio de 2020.

El Ministerio Fiscal formula recurso de casación con único motivo, infracción de ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del número tercero del artículo 319 del código penal, existiendo interés casacional.

En el desarrollo del mismo hace consta que la Sentencia nº 161/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia de fecha 23 de abril de 2018, condenó Luis como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 del Código penal, desestimando la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal de que se acordara la demolición de la edificación ilegal. La Sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial, recurso que motivó la Sentencia de la Sección Cuarta de la AP de Valencia, nº 374/2018, de 5 de junio de 2018, (objeto del presente recurso) confirmando la sentencia dictada en primera instancia.

El Fiscal entiende, que en base a los hechos declarados probados debió ser aplicado el precepto del art. 319.3, y condenar al penado como responsable civil a la demolición de lo ilegalmente construido, sin que sea óbice para ello la circunstancia mencionada en la sentencia combatida, de que "... existen circunstancias que permiten aplicar la excepción, esto es, la no demolición, pues ha resultado que el suelo es rústico común, no de especial protección, como se sostiene en las Diligencias de Fiscalía al folio 39, y resulta que la agresión es mínima, despreciable, y que como se sostiene en la resolución recurrida al párrafo último del Fundamento Sexto, la caseta prefabricada sobre pilones está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que parece aconsejar que en este caso no se acuda a la medida extrema pues supondría un rigor extremo y un agravio comparativo o trato desigual que dice la resolución recurrida, por lo que en la función de legitimación de las condenas de instancia que le viene encomendada, entiende que debe declarar que la sentencia es en esto ajustada a derecho".

Se alega que la argumentación dada por la Sentencia recurrida para justificar la no demolición de la obra, es contraria a la jurisprudencia de esta Sala Segunda del TS sobre la materia (SSTS 529/2012, de 21 de junio, 443/2013, de 22 de mayo, 816/2014, de 24 de noviembre y 73/2018, de 13 de enero), ya que la demolición debe ser la regla general, y es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y ss del CP relativos a la reparación del daño, sentencias que destacan que en principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria. Siempre será proporcionada la demolición "cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado".

Insiste el Fiscal en que la demolición siempre será proporcionada cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado por el delito, sin que quepa como excusa distinguir entre el párrafo primero y segundo del art. 319, porque la demolición afecta a ambos supuestos, ni remitirse a la ulterior actuación administrativa para acordar la demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la competencia de los tribunales penales, ni hacer referencia al principio de intervención mínima, pues tal principio no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe establecer los límites de la intervención del derecho penal, fijando los tipos penales y las penas correspondientes, sin que existan circunstancias que permitan aplicar la excepción.

El art. 319.3 del C. Penal no aplicado por el Tribunal de instancia señala que "en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".

Como decíamos en nuestra sentencia 586/2017, de 20 de julio, conviene señalar que en la sentencia de esta Sala 443/2013, de 22 de mayo, que a su vez se remite a la 901/2012, de 22 de noviembre, se argumenta que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 CP, está prevista con carácter general, algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319.3 del C. Penal sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación en la forma de demolición de la construcción será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 C. Penal. Por eso, el art. 319.3 no podría considerar meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las que con ella concuerdan es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida a evitar tanto la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho como la desmesura de un eventual grave perjuicio para la colectividad que supondría la aplicación a ultranza del imperativo de la demolición en cualesquiera circunstancias.

También se ha apuntado en la STS 529/2012, de 21 de junio, que la demolición de la obra o la reposición de la realidad física alterada a su estado originario son medidas que poseen un carácter más civil que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Dice la STS 816/2014, de 24 de noviembre, que para la doctrina mayoritaria se trata de "una consecuencia jurídica del delito" en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena, al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, pues debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte general -Libro I-; pero tampoco se puede considerar como mera responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 del C. Penal -señala la jurisprudencia referida-, en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán" lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, por lo que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El "en cualquier caso..." con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -" podrán "- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador dice "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como en los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Si el texto insiste en exigir lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, siendo obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.

Por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta, según señala la jurisprudencia supra citada: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11).

La reciente sentencia de esta Sala 691/2019, de 13 de marzo de 2020, reitera todos los anteriores criterios jurisprudenciales, destacando que "Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme."

La sentencia de instancia en el FD 6º, tras citar la jurisprudencia aplicable al delito analizado y afirmar que conforme a la misma constituye la excepción la no demolición, concluye que, si bien existe previa petición del Ministerio Fiscal, "existen circunstancias que permiten aplicar la excepción, esto es, la no demolición, pues ha resultado que el suelo es rústico común, no de especial protección, como se sostiene en las Diligencias de Fiscalía al folio 39, y resulta que la agresión es mínima, despreciable, y que como se sostiene en la resolución recurrida al párrafo último del Fundamento Sexto, la caseta prefabricada sobre pilones está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que parece aconsejar que en este caso no se acuda a la medida extrema pues supondría un rigor extremo y un agravio comparativo, o trato desigual que dice la resolución recurrida, por lo que en la función de legitimación de las condenas de instancia que le viene encomendada, entiende que debe declarar que la sentencia es en esto ajustada a derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado".

En consecuencia, los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para acordar la no demolición son tres: 1º el suelo es rústico común, no de especial protección, 2º la agresión es mínima, despreciable -casetas prefabricadas sobre pilones-, y 3º que está rodeada de otras de mayor fuste y agresividad, lo que supondría un agravio comparativo.

El motivo tercero no puede ser tenido en cuenta a la hora de establecer la excepción al principio general, ya que como pusimos de relieve en la sentencia 691/2019, es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos no agota el bien jurídico y la necesidad de su protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.

En cambio, los otros dos argumentos de la Sala si son atendibles, ya que si bien del precepto, tal y como hemos analizado, se desprende que el apartado tercero del artículo 319 del CP es aplicable a todos los suelos no urbanizables, protegidos o no, conforme a la sentencia 361/2019, de 13 de marzo de 2020, un criterio que debe ser tenido en cuenta para evaluar la proporcionalidad de la demolición, es tomar en distinta consideración los que sean suelos de especial protección, de los destinados a usos agrícolas y, en este caso, el acusado ubicó en la Parcela NUM000 del Polígono NUM001 en la Partida de DIRECCION000, Término Municipal de Cullera, de su propiedad, dos casetas prefabricadas adosadas, de 12,50 m2 cada una de ellas y en mayo de 2016, otra caseta prefabricada de 6 m2, lo que se encuentra junto a una construcción de muros de bloque de hormigón y cubierta de 24,50 m2, tratándose de suelo rústico común, no de especial protección, ello junto a la escasa gravedad del hecho y la propia naturaleza de la construcción -casetas prefabricadas-.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios y que el precepto que analizamos no establece -según recuerda la jurisprudencia reseñada- la demolición de forma imperativa, y que no puede afirmarse que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza, teniendo en cuenta los argumentos del Tribunal de instancia, entendemos que no resulta proporcionalidad la demolición interesada por el Ministerio Fiscal.

A tenor de los criterios jurisprudenciales precedentes, es claro que no nos hallamos ante un caso en que exista una gravedad de la infracción urbanística, lo que junto a la condición de espacio rústico no protegido en que se hallan ubicadas las casetas prefabricas, constituyen circunstancias suficientes para entender que existe una suficiente motivación por parte de la Sala para acordar la no demolición de lo construido, además, lo acordado no va en contra la Jurisprudencia de la Sala, por lo que avalamos el criterio seguido por la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.)