STS 435/2020, 15 de Julio de 2020

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Celia Sarasúa Amado, en nombre y representación de D. Ezequiel y D.ª Otilia, interpuso demanda de juicio ordinario contra Liberbank, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "1.- Declare la nulidad radical de la condición general de la contratación, que establece la cláusula Multidivisa, Estipulación Primera Apartado Segundo del Préstamo Multidivisa suscrito entre las partes con fecha de 4 de agosto de 2008, ante el notario del Ilustre Colegio de Oviedo, D. Fernando Ovies Pérez, bajo el número Mil Doscientos Treinta y Cuatro, por abusiva y por falta de información y se condene a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del préstamo Multidivisa.

   "2.- Declare la nulidad radical de la condición general de la contratación que establece la comisión derivada por cambio de divisa. Estipulación Quinta Apartado Segundo del Préstamo Multidivisa suscrito entre las partes y se condene a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del préstamo Multidivisa.

   "3.- Declare la nulidad radical de la condición general de la contratación que establece el vencimiento anticipado. Estipulación Séptima, suscrito entre las partes y se condene a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del préstamo Multidivisa.

   "4.- Condene a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad cobrada de más, a la fecha de presentación de la demanda, por aplicación de la cláusula Multidivisa, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como a las cantidades que éstos paguen durante la sustanciación del presente procedimiento en virtud de la cláusula impugnada con sus intereses legales hasta la resolución definitiva del procedimiento que se determinarán en ejecución de sentencia.

   "5.- Condene a la entidad demandada a recalcular los cuadros de amortización excluyendo las cláusulas impugnadas tomando como base el capital prestado de 470.000 € contemplados en las estipulaciones financieras, aplicando el interés variable con periodicidad trimestral con el diferencial del 0,5 puntos sobre el Euribor a un Año y sucesivamente con periodicidad trimestral hasta 120 cuotas, aplicando a las cuotas las cantidades abonadas por la operación.

   " 6.-Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

2. - La demanda fue presentada el 21 de enero de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Villaviciosa, fue registrada con el n.º 16/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Mª Paz Manuela Alonso Hevia, en representación de Liberbank, S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villaviciosa dictó sentencia 5 de agosto de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

   "Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Celia Sarasúa Amado en nombre y representación de D. Ezequiel y D.ª Otilia, contra Liberbank (Caja de Ahorros de Asturias) S.A., declaro absuelta a la demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella.

   "Todo ello sin expresa imposición de costas".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Ezequiel y D.ª Otilia. La representación de Liberbank, S.A se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, que lo tramitó con el número de rollo 614/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 296/2017, de 8 de junio, cuyo fallo dispone:

"Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sarasúa Amado, en nombre y representación de D. Ezequiel y Dª Otilia, contra la sentencia dictada en fecha 5 de agosto de 2015 en los autos de procedimiento ordinario n° 16/2016, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Villaviciosa y, en consecuencia, se revoca parcialmente la misma, en el único sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado establecida en la Estipulación Séptima del préstamo multidivisa con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, condenando la entidad demandada Liberbank, S.A. a eliminar dicha cláusula del contrato, confirmándose en cuanto al resto. Sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Celia Sarasúa Amado, en representación de D. Ezequiel y D.ª Otilia, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero. - Sobre la propia función juzgadora casacional

   "En efecto. Sentencias de esta Excelentísima Sala como las de 6 de febrero de 1998 [RJ 1998/408] o 25 de enero de 1996 [RJ 1996/318], vienen a reconocer que es cuestión reservada al Tribunal de instancia la declaración de los hechos probados, pero no "su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir (Sentencias de 22 de abril 1991 [RJ 1991/3014], 24 de febrero de 1992 [RJ 1992/1425], 28 de junio de 1993 [RJ 1993/4791] y 23 junio 1994 [RJ 1994/6497].

   "Segundo.- Infracción del art. 2.2 y 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza del producto, motivo que se formula con arreglo al artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

   "Tercero.- Infracción de los artículos 60, 80, 82 del RD legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios y los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la doctrina que lo interpreta, motivo que se formula con arreglo al artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 15 de enero de 2020, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - Liberbank, S.A. se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2020, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

1. - D. Ezequiel y D.ª Otilia, presentaron una demanda contra Liberbank, S.A. en la que ejercitaron una acción de anulación de la cláusula multidivisa y de la cláusula relativa a la comisión de cambio de divisa de un contrato de préstamo hipotecario multidivisa suscrito entre la partes el 4 de agosto de 2008 por un importe de 470.000 euros (cuya disposición se produjo con anterioridad al otorgamiento de la escritura en yenes japoneses, y que podía ser convertido en cualquiera de las siguientes divisas: Franco suizo, Dólar USA, Libra Esterlina y Yen japonés), por abusiva y falta de información. Solicitaban también la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo.

   En su demanda consideraron que era aplicable la normativa reguladora del mercado de valores en tanto que establecía unos determinados deberes de información por parte de la entidad financiera, que habían sido incumplidos.

2. - La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, al considerar, en síntesis, que un préstamo hipotecario multidivisa no es un instrumento financiero complejo sujeto a la legislación del mercado de valores, y que no hubo falta de transparencia en su contratación ni abusividad en su contenido.

3. - Los Sres. Ezequiel y Otilia apelaron la sentencia y la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso, revocando la sentencia de primera instancia en el único extremo relativo a la cláusula de vencimiento anticipado, que consideró nula, y desestimó el recurso en cuanto a la cláusula multidivisa y a la relativa a la comisión de cambio de divisa, por considerar, en esencia, que no era aplicable la legislación sobre el mercado de valores, y que no incurren en falta de información ni en abusividad. En relación con el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera, la Audiencia valoró así la prueba practicada:

   "Dicho lo que antecede y resultando acreditado, valorada conjuntamente la declaración como testigos de los empleados de la entidad demanda que tuvieron relación con la negociación del producto en cuestión con los doc. 2, 3, 4 y 5 de la contestación a la demanda, que la iniciativa para la contratación del préstamo hipotecario multidivisa partió de los actores, quienes contando con una oferta de la entidad Bankinter acuden a la entidad con la que venían operando con el fin de concertar dicho préstamo con ella si les mejoraban las condiciones, cuya negociación exigió un estudio previo ya que la Caja de Ahorros (hoy, Liberbank) no comercializaba dicho producto y la intervención, por tal motivo, de distintos departamentos de la entidad, exponiéndoles los riesgos del mismo y desaconsejándolo. Operación que, no obstante, se llevó a cabo por voluntad del Sr. Ezequiel quien como se desprende del contenido del Doc. 2 de la contestación, lo veía como un medio beneficioso para generar ahorro, firmándose el contrato el 4 de agosto de 2008. Consta, asimismo, en la solicitud firmada por los actores las características de dicho préstamo, es decir, que conocieron previamente a su contratación el funcionamiento de la opción multidivisa y asumieron sus riesgos. Siendo el propio Sr. Ezequiel el que acudía trimestralmente a la entidad decidiendo la fecha del cambio de divisa según la fluctuación de los yenes japoneses. Y, a mayor abundamiento, el 30 de noviembre de 2012 (dato ocultado en la demanda y al que tampoco se alude en el recurso), los actores solicitaron a la entidad demandada la concesión de un periodo de carencia de dos años por dificultades económicas, firmando escritura de novación del préstamo multidivisa manteniendo como moneda los yenes japoneses, en lugar de optar por cambiar a euros, no pudiendo afirmar que desconocían las características del mismo y sus riesgos en dicho momento"

4. - Los demandantes han interpuesto un recurso de casación, basado en dos motivos, que han sido admitidos a trámite (si bien dichos motivos aparecen numerados como segundo y tercero, al ir precedidos de una alegación previa, enumerada como primera, relativa a la posibilidad de revisión de la valoración de la prueba en casación).

Recurso de casación.Formulación del primer motivo

1. - El primer motivo (enumerado como segundo) del recurso de casación tiene este encabezamiento:

   "Segundo. - Infracción del art. 2.2 y 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la naturaleza del producto, motivo que se formula con arreglo al artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. - En el desarrollo del motivo, los recurrentes alegan que la infracción de los preceptos mencionados se habría producido al considerar la Audiencia Provincial que la hipoteca multidivisa es un simple préstamo hipotecario y no una compleja operación financiera, oponiéndose así a la citada sentencia núm. 323/2015 de esta Sala, dispensando por ello indebidamente a la entidad bancaria de las obligaciones de información que impone la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV) - en su modificación publicada el 23 de noviembre de 2002, pre-MiFID -. Como consecuencia de esta normativa, la demandada debería haber proporcionado a los actores una información completa sobre las características, el funcionamiento y los riesgos del producto, que les permitiese prestar un consentimiento válido salvando la asimetría informativa entre las partes contratantes. Al no haberlo declarado así la Audiencia habría incurrido en la infracción denunciada.

   Procede desestimar el motivo por las razones que se exponen a continuación.

Decisión del tribunal. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. La vigente doctrina jurisprudencial. Sus consecuencias sobre la validez del contrato.

1. - La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente "hipoteca multidivisa"), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas y, por tanto, incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta Ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).

2. - La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad".

3. - Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, esencialmente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55).

   Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57).

   Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).

   Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74).

4. - Este tribunal, en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, asumió la doctrina sentada en la citada sentencia del TJUE y modificó la doctrina sentada en la anterior sentencia 323/2015, de 30 de junio. Así lo hemos confirmado también en las sentencias 599/2018, de 31 de octubre, 158/2019, de 14 de marzo y 317/2019, de 4 de junio.

   La doctrina jurisprudencial fijada en tales sentencias, que trae causa de la establecida por el TJUE en la citada sentencia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , de cuyos argumentos es tributaria, resulta plenamente aplicable al caso objeto de este recurso.

   En consecuencia, al no ser de aplicación la normativa sobre el mercado de valores, la sentencia de la Audiencia Provincial no infringe el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, que es la infracción que se denuncia en el motivo primero.

5. - Tampoco infringe la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia 323/2015, de 30 de junio, cuya vulneración denuncia el motivo, declaramos en relación con los efectos derivados del incumplimiento de los deberes de información impuestos por la Ley del Mercado de Valores y, en particular, sobre sus consecuencias sobre la validez del consentimiento contractual, que:

   "el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

   "También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. [...]

   "La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente".

6. - Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial está basada en el presupuesto de ser aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, presupuesto que, en relación con los préstamos hipotecarios en divisas, no puede seguir manteniéndose tras el cambio jurisprudencial operado por la sentencia del pleno de esta Sala 608/2017, de 15 de noviembre, según se ha expuesto anteriormente.

   Además, como argumento de refuerzo, el motivo no podría nunca ser estimado porque el error sobre los riesgos asumidos por un contratante, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, que afectara solo a algunas cláusulas. Así lo hemos declarado en sentencias como las 450/2016, de 1 de julio, 366/2017, de 8 de junio, 4/2019, de 9 de enero, y 317/2019, de 4 de junio.

Formulación del motivo segundo.

1. - El segundo motivo (enumerado como tercero) se encabeza con este epígrafe:

   "Tercero.- Infracción de los artículos 60, 80, 82 del RD legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios y los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la doctrina que lo interpreta, motivo que se formula con arreglo al artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso".

2. - En el desarrollo del motivo se argumenta falta de información sobre las características y riesgos propios de los préstamos hipotecarios multidivisa como consecuencia de la fluctuación de la cotización de la moneda. Ni en el encabezamiento del motivo ni en su desarrollo se cita sentencia alguna de esta Sala que haya podido infringir la resolución recurrida, ni otras de las Audiencias Provinciales que puedan resultar contradictorias, ni, en fin, se solicita la fijación de doctrina jurisprudencial alguna.

   Por las razones que se exponen a continuación el motivo debe ser desestimado.

Decisión del tribunal. Desestimación del motivo por inadmisible.

1. - Según hemos dicho, entre otras, en las sentencias 108/2017, de 17 de febrero o 91/2018, de 19 de febrero, el recurso de casación, conforme al art 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación.

   Además, es imprescindible, cuando el recurso se tramite por razón de la materia, que se identifique la modalidad concreta de interés casacional que justifique el acceso a la casación. El ordinal tercero del art. 477.2 LEC establece que un asunto tendrá acceso a casación, cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o se haya tramitado por razón de la materia, "siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional". A continuación, el apartado 3 del mismo artículo añade:

   "Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido [...]".

   Como declaramos en la sentencia 333/2017, de 24 de mayo, la justificación del interés casacional ha de ser precisa para que el motivo resulte admisible. Esta exigencia de admisibilidad ( art. 483.2. 3º LEC) no se ha superado en este caso, en el que el recurso no identifica la doctrina jurisprudencial de este tribunal vulnerada por la sentencia recurrida, ni se citan sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión planteada, ni se concretan preceptos aplicables que no lleven más de cinco años en vigor. En consecuencia, no se ha justificado el interés casacional del motivo.

2. - Aplicada tal doctrina a este último motivo, lleva a la conclusión de que ha de ser desestimado por inadmisible, por concurrir la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2. 3.º LEC, que se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso ( sentencias de esta sala 72/2009, de 13 de febrero; 33/2011, de 31 de enero; 564/2013, de 1 de octubre; 25/2017, de 18 de enero; 108/2017, de 17 de febrero; y 146/2017, de 1 de marzo).

   A ello no obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero; 548/2012, de 20 de septiembre; y 109/2017, de 17 de febrero).

Costas y depósito.

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación se imponen a la recurrente.

2. - Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.