ATS, 10 de Julio de 2020

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con fecha 30 de octubre de 2019, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de Cremades & Calvo Sotelo Abogados S.L.P. contra la resolución de la Subsecretaría de Economía y Empresa, por delegación de la Ministra de Economía, de fecha 11 de diciembre de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición promovido contra la Orden, de 24 de enero de 2018, que sanciona a la mencionada entidad por la infracción de la Ley 10/2020, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

La citada Orden impone a Cremades & Calvo Sotelo S.L.P una multa de 60.001 euros como responsable del incumplimiento de la obligación de examen externo con arreglo a los artículos 52.1.q) y 57 de la Ley 10/2010; una multa de 70.000 euros por la comisión de la infracción grave consistente en incumplimiento de la obligación de comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión la propuesta de nombramiento del representante del sujeto obligado, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 52.1.n) y 57 de la Ley 10/2010; y una multa de 60.001 euros como responsable del incumplimiento de la obligación de establecer órganos adecuados de control interno, con inclusión, en su caso, de las unidades técnicas, que operen en los términos previstos en el artículo 26.2 de la Ley -infracción tipificada y sancionada en los artículos 52.1.ñ) y 57 de la citada Ley-.

La Sala de instancia, tras descartar la pretendida caducidad del procedimiento sancionador, recuerda que el artículo 2.1. de la Ley 10/2010 dispone que será de aplicación a determinados sujetos obligados, entre los que enumera a " ñ) Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos ("trusts"), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria". La ley obliga a estos sujetos a tomar unas medidas de diligencia ordinaria que conllevan la obligación formal de poder demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado, estableciendo la ley un deber de colaboración. Toda la actividad del SEPBLAC, en este caso, se ha dirigido a verificar que se cumplían las obligaciones establecidas y se habían subsanado las deficiencias puestas de manifiesto en las actuaciones inspectoras.

En lo que aquí interesa, y respecto de la primera de las infracciones por la que ha sido sancionada la entidad recurrente, la sentencia recuerda que el artículo 28 regula la obligación del examen anual por un experto externo de las medidas de control interno a que se refiere el artículo 26 de la Ley. Esta obligación, puntualiza, tiene una única excepción, ya que "no será exigible a los empresarios o profesionales individuales" ( artículo 28.4). Las alegaciones de la recurrente sobre la existencia de dudas razonables acerca de esta obligación que habrían generado una confianza legítima en la no necesidad de dicho informe para el ejercicio 2015 -dado el escaso volumen de operaciones sometidas a la Ley 10/2010, el hecho de que CREMADES & CALVO SOTELO ABOGADOS (antigua IRWIN MICHEL SLP) había dejado de prestar servicio a casi todos los clientes que desarrollan actividades sometidas a la Ley 10/2010 y el propio informe de experto de 2014 señala que únicamente el 4% de los asuntos están sujetos a la Ley 10/2010- son rechazadas por la Sala de instancia.

Se razona en la sentencia que el artículo 28 de la Ley 10/2010 no contiene la diferencia que trata de introducir la demandante amparándose en el artículo 31 del Reglamento en el sentido de someter a las obligaciones de la Ley únicamente sectores de actividad dentro de una entidad empresarial o profesional, utilizando la exclusión que dicho artículo 31 prevé para el caso de que de que el número de empleados sea inferior a 10 y el volumen de negocio anual o el balance general no supere los 10 millones de euros. Se sostiene, así, que "Es la realización de determinadas actividades lo que convierte en obligado a una persona física o jurídica, incluyendo la actividad esporádica o permanente de sus empleados, lo que descarta la argumentación de la demandante. La sola exclusión que contempla el precepto es la de los empresarios individuales ( artículo 28.4), y la que deriva de los límites cuantitativos del artículo 31 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Ninguno de estos preceptos contiene el sentido que le otorga la sociedad demandante, porque ninguno de ellos introduce la distinción entre ramas de actividad y empleados destinados a ella, en orden a excluir de las obligaciones de la Ley 10/2010 a aquellas personas jurídicas que tengan pequeños volúmenes de actividad sujeta. Por el contrario, tanto el artículo 2 como el desarrollo posterior de la Ley y su Reglamento, conducen a mantener la postura contraria, que es la plasmada en la resolución sancionadora".

En lo referente a la multa por infracción de las directrices del manual de procedimiento con arreglo al artículo 26 de la Ley 10/2020, subraya la Sala de instancia que, contra lo sostenido por la demandante, es el manual el que define los procedimientos, y las líneas a las que debe adaptarse el órgano de control interno y es precisamente esta inobservancia la que se ha sancionado. Y concluye que " El demandante pretende que se desconozcan estas normas, permitiendo una modificación del Manual de Procedimientos al margen de las normas legales, señalando que cabe la modificación por el órgano de control como medio de adaptación o colaboración de dicho Manual. Pero esta tesis no encuentra apoyo legal, en atención al contenido de las normas indicadas, y tampoco permite una degradación del tipo en función de las mismas".

Notificada la sentencia, Cremades Calvo Sotelo S.L.P ha preparado recurso de casación denunciando la infracción, en primer lugar, del artículo 31 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en relación con el artículo 2 de la citada norma.

Desde esta perspectiva alega que una interpretación teleológica y sistemática de ambos preceptos permite aplicar la excepción de las obligaciones de procedimientos de control interno de los sujetos obligados por la Ley 10/2010, en función del número de personal empleado y del volumen de negocios, a su entidad. Y ello porque, contra lo sostenido en la sentencia impugnada el artículo 2.1.ñ) de la Ley 10/2010 no establece una sujeción absoluta e incondicional de los despachos de abogados, sino que introduce un matiz condicional: sólo cuando participen en determinadas actividades. Por lo tanto, esos baremos reglamentarios referidos a personal y a volumen de negocios no han de ser aplicados de modo absoluto y sobre la totalidad del despacho, sino en proporción, a la parte de la actividad profesional que queda sujeta a la Ley 10/2010.

Y sostiene al respecto que esta interpretación se encuentra en consonancia con la Directiva 2005/60/CE que establece de forma clara en su considerando 19 que los profesionales del derecho se encontrarán sometidos a la Directiva cuando participen en determinadas operaciones, estableciendo el considerando 18 el principio "en función del riesgo".

En segundo lugar, alega la infracción del artículo 26 de la Ley 10/2010, y los relacionados, al no haber considerado la Sala que los procedimientos de control interno y las reglas del manual interno de control puedan ser matizadas, modificadas o interpretadas por los propios órganos de control interno. Entiende la recurrente que la autorregulación que implica o subyace en el referido precepto permite una consideración flexible y amplia de los mecanismos de control.

Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), por cuanto en origen la sanción revisada por la Jurisdicción proviene de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, órgano de supervisión creado por la Ley 10/2010; y ello aunque el acuerdo formal de sancionar se adopte formalmente por la Ministra de Economía que lo hace como cúspide u órgano de cierra de la organización jerárquica. Cita en apoyo de su argumentación ATS de 18 de abril de 2017 (RCA 114/2016).

Invoca asimismo la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA alegando que no existe jurisprudencia sobre las dos cuestiones suscitadas: cómo deben relacionarse los parámetros de personal y volumen de negocio en relación con las empresas obligadas por la Ley 10/2010 y cómo debe desarrollarse la actividad de autorregulación.

Alega, asimismo, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA pues la sentencia introduce una priorización metodológica no prevista en la norma, y la prevención del blanqueo de capitales ha de realizarse de forma proporcional sin dificultar más allá de lo razonable el ejercicio del derecho a la libertad de empresa.

Considera, finalmente, que concurre también el supuesto contemplado en el artículo 88.2.c) LJCA, pues la interpretación normativa que se pretende posee una potencial proyección para multitud de situaciones futuras conectadas con las actuaciones inspectoras y, en su caso, sancionadoras, del SEPBLAC y el Ministerio de Economía.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 13 de enero de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en calidad de parte recurrente el procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en representación Cremades Calvo Sotelo S.L.P. Y, en nombre de la parte recurrida, en la representación que legalmente ostenta, se ha personado el Abogado del Estado que, con ocasión del trámite conferido, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista.

La sentencia recurrida desestima el recurso contra las sanciones impuestas rechazando la interpretación que, del artículo 31 del Reglamento de desarrollo de la Ley para la prevención del blanqueo de capitales en relación con el artículo 2.ñ) de la Ley propone el recurrente. Descarta, así, que la exclusión del establecimiento de mecanismos de control interno prevista en la norma reglamentaria para aquellos casos en los que el número de empleados es inferior a 10 y el volumen de negocios no sobrepase determinada cifra pueda aplicarse o proyectarse sobre una determinada rama de la actividad de la empresa sujeta a la Ley de blanqueo. Por su parte, la entidad recurrente propugna una interpretación diferente, basada en que dicha excepción debe ser aplicada, puesto que para la verificación de la concurrencia de los baremos establecidos reglamentariamente ya mencionados debe computarse únicamente la parte de la actividad que quedaría sujeta a la Ley, y no la globalidad de la actividad realizada por la firma.

Planteada en estos términos la controversia, no puede obviarse que, junto al supuesto previsto en el artículo 88.2.b y c) LJCA, la parte recurrente invoca las presunciones contempladas en los apartados a) y d) del artículo 88.3. LJCA, cuya concurrencia debemos verificar en primer lugar.

Por lo que respecta al artículo 88.3.d) LJCA yerra, sin embargo, la recurrente, pues lo determinante para que concurra la presunción alegada es que se trate de un organismo regulador con autonomía funcional no sometido a relación jerárquica y que sus decisiones sean enjuiciadas en única instancia por la Audiencia Nacional. No concurre, pues, la presunción prevista en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA que, como sostuvimos en el ATS de 18 de octubre de 2017 (RCA 3206/2017), se refiere única y exclusivamente a los organismos reguladores o supervisores, entendidos éstos "como organismos que tienen su encaje fuera del organigrama de la Administración General del Estado y que poseen independencia o autonomía funcional", lo que no ocurre en este caso en que se trata de un órgano adscrito a la Secretaría de Estado de Economía que no tiene competencias para imponer sanciones, sino para, en su caso, promover expedientes sancionadores y elevar propuestas de resolución.

En lo concerniente a la presunción de interés casacional objetivo por falta de jurisprudencia al amparo del artículo 88.3.a) LJCA, hemos manifestado en diversas ocasiones -entre otros, en los AATS de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)-, que no tiene un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que supone la ausencia evidente, y directamente apreciable, de una cuestión que requiera de un pronunciamiento de este Tribunal como, por ejemplo, cuando el interés casacional se anuda a las concretas vicisitudes del pleito.

Y esto es lo que aquí acontece pues las cuestiones suscitadas por la actora en el recurso de casación se reducen a una mera discrepancia con lo acordado por la Sala de instancia en su caso concreto, no concurriendo un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

En efecto, respecto de la pretendida infracción del artículo 31 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2020, conviene recordar que dicha infracción se proyecta necesariamente sobre la sanción de una concreta infracción: la de inexistencia de informe de experto externo en el año 2015. Esta obligación se estable en el artículo 28 de la Ley 10/2010, que contempla en su apartado 4, tal como se señala en la sentencia recurrida, una única excepción: " La obligación establecida en este artículo no será exigible a los empresarios o profesionales individuales".

Por su parte, el artículo 31.1 del Reglamento, cuya infracción denuncia en casación la parte recurrente, dispone (respecto de los procedimientos de control interno entre los que se encuentra el sometimiento a un informe de experto externo desarrollado en el artículo 38 del reglamento) que "1. (...) Los corredores de seguros y los sujetos obligados comprendidos en los apartados i) a u), ambos inclusive, del artículo 2.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, que, con inclusión de los agentes, ocupen a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 2 millones de euros, quedan exceptuados de las obligaciones referidas en este artículo y en los artículos 32, 33, 35, 38 y 39. Estas excepciones no serán aplicables a los sujetos obligados integrados en un grupo empresarial que supere dichas cifras".

El artículo 2 de la Ley, en su enumeración de los sujetos obligados, incluye a los abogados u otros profesionales cuando presten determinados servicios, estableciéndose en el apartado 2 del citado precepto que "Tienen la consideración de sujetos obligados las personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades mencionadas en el apartado precedente. No obstante, cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta Ley recaerán sobre dicha persona jurídica respecto de los servicios prestados".

Son los preceptos anteriores transcritos los que la sentencia recurrida toma en consideración para considerar que no cabe la interpretación sostenida por la actora, que pretende aplicar los baremos establecidos en el artículo 31 del Reglamento a una parte de la actividad de la firma a fin de sostener la innecesariedad del informe de experto externo en un año determinado (2015) alegando, en resumen, que en ese ejercicio la actividad concernida por la Ley de blanqueo de capitales era menor.

Visto lo anterior no apreciamos necesidad de pronunciamiento alguno en relación con lo suscitado por la parte actora pues, tal como se afirma en la sentencia recurrida, el tenor de los preceptos transcritos es suficientemente expresivo de su alcance, imponiéndose determinadas obligaciones a aquellas personas jurídicas que realicen actividades sometidas a la Ley 10/2020 -cuestión ésta que, en realidad, no discute la actora- pudiendo excluirse de la obligación de informe externo sólo los empresarios o profesionales individuales ex artículo 28.4 de la Ley 10/2010 y aquellas entidades que no superen los 10 empleados o determinada cifra de negocios.

A idéntica conclusión ha de llegarse respecto de la pretendida infracción del artículo 26 de la Ley 10/2010. Conviene recordar en este punto que la entidad fue sancionada, con arreglo al artículo 52.1.ñ) de la Ley 10/2010 por "El incumplimiento de la obligación de establecer órganos adecuados de control interno, con inclusión, en su caso, de las unidades técnicas, que operen en los términos previstos en el artículo 26 ter", estableciendo el mencionado artículo 26 ter 4 que "Los sujetos obligados establecerán un órgano adecuado de control interno responsable de la aplicación de las políticas y procedimientos a que se refiere el artículo 26. El órgano de control interno, que contará, en su caso, con representación de las distintas áreas de negocio del sujeto obligado, se reunirá, levantando acta expresa de los acuerdos adoptados, con la periodicidad que se determine en el procedimiento de control interno".

La sanción, en este caso, lo fue por variar la periodicidad de las reuniones a una periodicidad anual (lo que se hace constar en las actas de dos reuniones) incumpliendo así la periodicidad trimestral prevista en el Manual de prevención elaborado por la propia firma -incumpliendo su propio procedimiento, tal como se pone de relieve en la sentencia-. En este sentido, la sentencia remarca que el artículo 26.2 establece que el órgano de control interno se reunirá con la periodicidad que se determine en el procedimiento de control interno (que se establece en el Manual) y que esta inobservancia es lo sancionado. Descarta, asimismo, la Sala que la modificación del Manual de procedimiento se realice al margen de procedimientos legales mediante una modificación por parte del órgano de control que es, precisamente, el llamado a cumplir con el Manual que aprueba el sujeto obligado.

Las alegaciones que, en su recurso de casación realiza la parte actora, invocando la autorregulación que, a su entender, subyace en el artículo 26 de la Ley 10/2010 y, por tanto, la flexibilidad en el establecimiento de procedimientos de control y la posibilidad de que el propio órgano de control modifique o actualice el Manual establecido por la entidad, no cuestionan la realidad de la infracción, referida al incumplimiento de la periodicidad establecida. Es decir, la parte recurrente no niega el incumplimiento de lo dispuesto en su propio manual de actuación al respecto, sino que despliega una serie de argumentaciones en torno a la posibilidad de que el órgano de control pudiera introducir modificaciones al manual. Cabe poner de manifiesto en este punto que la propia resolución administrativa sancionadora no excluye la posibilidad de modificación de la periodicidad de las reuniones, siempre que se haga por el procedimiento legalmente establecido.

En definitiva, el recurso de casación presentado no constituye más que la exposición de la mera discrepancia con la aplicación que del ordenamiento jurídico ha realizado la sentencia impugnada en su caso concreto, sin que apreciemos ninguna cuestión jurídica de carácter general que requiera del pronunciamiento de este Tribunal, ni que la sentencia recurrida haya sentado una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación, más el IVA correspondiente, si procediere.