STS 900/2020, 1 de Julio de 2020

Por la Delegación del Gobierno de Cantabria (Oficina de Extranjeros) se dictó resolución con fecha 12 de diciembre de 2017 por la que se acordaba:

"DECLARAR LA EXTINCION de la vigencia de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión concedida a Abelardo, que queda sin efecto desde 23/04/2013, fecha en que se dejó de cumplir los requisitos exigidos".

Recurrida en alzada la citada resolución, fue el recurso desestimado mediante resolución de fecha 6 de febrero de 2018, del Delegado del Gobierno en Cantabria.

Contra dicha resolución el recurrente formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Santander bajo el número 71/2018, quien dictó sentencia 82/2018, de 23 de abril, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "DESESTIMAR el recurso presentado contra la resolución de 12 de diciembre de 2017 dictada por la Delegación del Gobierno en Cantabria que acuerda la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que queda sin efecto desde el 23 de abril de 2013 al ser ajustada a Derecho con imposición de las costas procesales limitadas a 500,00 euros"

Recurrida en apelación dicha resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de apelación 155/2018, dictó sentencia 428/2018, de 5 de noviembre, siendo su parte dispositiva como sigue: "Que estimamos el presente recurso de apelación promovido por la representación de Don Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Santander, de fecha 23 de abril de 2018, en el procedimiento abreviado 71/2018 , que desestima la demanda interpuesta contra la resolución que declara extinguida la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, declarando la nulidad de la resolución impugnada y sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias. Firme la anterior resolución, plantéese la cuestión de ilegalidad de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio por falta de cobertura legal para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 a los españoles reagrupantes de ciudadanos extranjeros".

La sentencia contiene un voto particular de uno de los Magistrados de la Sala.

Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado formalizó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; consecuencia de tal escrito, por auto de 15 de enero de 2019 de la Sala de instancia, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 13 de mayo de 2019, acordando:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 1052/2019 preparado por la Abogacía del Estado frente a la sentencia nº 428/18 -5 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria por la que, estimando el recurso de apelación nº 155/18 deducido frente a la sentencia nº 82/18 -23 de abril- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santander, estima el Procedimiento Abreviado nº 71/18 interpuesto frente a la resolución -12 de diciembre de 2017- de la Jefa de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en Cantabria, en virtud de la cual se acordaba la extinción de la vigencia de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión concedida a D. Abelardo, que queda sin efecto desde el 23 de abril de 2013, fecha en que se dejaron de cumplir los requisitos exigidos -Expte. NUM000-.

2. ) Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar la aplicabilidad -o no- del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como la ORDEN PRE/1490/2012 de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del citado art. 7 del Real Decreto 240/2007, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso".

Por diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2019 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente (Administración General del Estado) para formalizar el recurso de casación, presentando su escrito el 22 de mayo de 2019, en el que solicitaba se dictara sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la sentencia recurrida con los pronunciamientos legales expuestos en el recurso de casación.

Por providencia de 23 de mayo de 2019 se tuvo por interpuesto el recurso de casación por parte de la Administración General del Estado, y se acordó dar traslado del escrito de interposición por treinta días a la parte recurrida, que presentó su escrito de oposición en fecha de 10 de julio de 2019, oponiéndose al recurso de casación, solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 27 de noviembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2019, fecha en la que se inició la misma; y teniendo conocimiento la Sala, en el curso de la deliberación, del pronunciamiento, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18), resolviendo petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), por Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y, entendiendo la Sala que tal pronunciamiento podía tener incidencia sobre el asunto que se deliberaba, decidió, por providencia de fecha 3 de marzo de 2020, suspender la deliberación, poniendo en conocimiento de las partes la citada resolución, a los efectos de que pudieran formular alegaciones respecto de tal extremo, lo que cumplimentaron, sucesivamente, en escritos presentados en fechas de 10 de marzo y 18 de junio de 2020 con el resultado que consta en autos.

Por providencia de fecha 29 de junio de 2020 se dejó sin efecto la suspensión de la deliberación, que ha concluido en fecha de 30 de junio de 2020.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia 428/2018, de 5 de noviembre, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de apelación 155/2018, interpuesto contra la sentencia 82/2018, de 23 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santander, en el recurso contencioso administrativo 71/2018 (Procedimiento abreviado), seguido contra resolución de extinción de vigencia de Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea de don Abelardo.

La resolución impugnada en la instancia, con fecha 12 de diciembre de 2017, había declarado la extinción de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, de la que era titular el recurrente, con efectos de 23 de abril de 2013, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 2.1º, 7, 8, 9.5, 14.2 y Disposición adicional vigésima del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RD240/07); la resolución, igualmente, cita y reproduce la doctrina contenida en las SSTS de 1 de junio de 2010, 27 de abril de 2012 y 1295/2017, de 18 de julio.

La ratio decidendi de la sentencia impugnada se contiene en sus Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero, revocando ---en apelación--- la anteriormente dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santander:

"SEGUNDO : La Sala es consciente de que existen diversos pronunciamientos del Alto Tribunal que consideran aplicable el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, a los españoles que no han ejercitado su derecho a la libre circulación ( SSTS 1295/2017, de 18 de julio de 2017, rec. 298/16 , 963/2018, de 11 de junio de 2018, rec. 1709/17 y 1137/2018, de 3 de julio de 2018, rec. 4181/2017 ). No obstante, la lectura de estas sentencias no convencen a toda la Sala en cuanto no dan respuesta a los interrogantes que frente a dicha interpretación se abren a nivel legal, constitucional y de contravención al derecho de la Unión Europea. En una previa decisión, los componentes que entraron en Sala dictaron sentencia en la apelación 230/2017 declarándose en rebeldía a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en interés casacional objetivo en base a los argumentos en la misma contenidos. Posteriormente y en el recurso de apelación 63/2018, la composición mayoritaria acató el criterio del Tribunal Supremo , si bien la ponente de esta resolución adjuntó voto particular por las dudas de contravención que esta interpretación suponía respecto al derecho de la Unión y a la interpretación del Tribunal de Justicia respecto de la ciudadanía europea. Llegados a esta deliberación, la Sala ha decidido, por la mayoría de los componentes que suscriben esta Sentencia, dar un paso más allá al de la mera rebeldía y, por razones de lealtad institucional, comenzar articulando los mecanismos para solventar estas dudas con el propio Tribunal Supremo por la vía del planteamiento de la cuestión de ilegalidad al amparo del artículo 27.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio. Decisión que obliga a resolver el presente procedimiento, sin perjuicio de que, de subsistir estas dudas, pueda plantearse de futuro y en otros recursos cuestión de inconstitucionalidad o plantear la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TERCERO : La mayoría de la Sala suscribiente entiende que cualquier afectación a los derechos y libertades de los extranjeros requieren una norma con rango de Ley en virtud del artículo 13.1 de la Constitución . De ahí que, en materia de extranjería, exista una Ley Orgánica que regule los términos en que los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el Título I de la Constitución, que establece una reserva de ley o de tratado en la materia. De ahí la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a cuyo régimen se someten los extranjeros, a salvo lo dispuesto en leyes especiales o tratados en los que España sea parte. Y el artículo 1.3 de esta Ley sólo excepciona a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario, que se regirán por las normas que lo regulan, salvo en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables la Ley Orgánica, en cuanto existe una cesión de competencias en la materia a favor de la Unión Europea al amparo del artículo 93 de la Constitución .

La excepción relativa a los miembros de la Unión o a aquéllos a que se aplique el régimen comunitario obedece al hecho de que concurre en esta materia una regulación europea de obligada trasposición por parte de los Estados miembros. En concreto, las Directivas 2003/86 y 2004/38, que se traspusieron a nuestro ordenamiento mediante el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero y al amparo de la previsión del artículo 1.3 de la Ley Orgánica. Pero el precepto legal de cobertura se detiene en esta excepción basada en la existencia de un derecho comunitario que lo ampara. A partir de aquí, cualquier regulación reglamentaria que afecte a derechos y libertades de los extranjeros precisa un precepto legal que pueda ser objeto de desarrollo.

De las Sentencias del Tribunal Supremo y del escrito de la Abogacía del Estado en alegaciones a las dudas de legalidad que se le presentan a la Sala se deduce que el amparo normativo de la Orden PRE/1490/2012, conforme a la cual el derecho de reagrupación de extranjeros a españoles que no han ejercido su derecho a la libre circulación pasa por la exigencia de los requisitos del citado artículo 7 a nuestros nacionales, descansa en la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Supremo a partir de conocer del recurso 114/2007 interpuesto contra el Real Decreto 240/2007 en la Sentencia de 1 de junio de 2010 y que extiende el ámbito subjetivo de dicha normativa reglamentaria a los extranjeros que pretendan reagruparse a españoles. La cuestión surge entonces pues este Real Decreto sólo tiene amparo legal en la excepción recogida en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 en cuanto desarrolla normativa europea, ésta de por sí aplicable en virtud de la atribución de competencias realizada al amparo del artículo 93 de la Constitución a la Unión Europea. Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dejado claro que de estas Directivas quedan fuera los familiares de ciudadanos de la Unión que siempre han residido en el Estado cuya nacionalidad poseen (ver por todas STJUE, 15-11-2011, c-256/11, Murat). En estas circunstancias, la Sala no comparte que la reserva de Ley impuesta por la Constitución respecto a la regulación de extranjeros se entienda cumplida con la interpretación realizada por el Tribunal Supremo respecto de un Real Decreto, pues esta norma es sólo reglamentaria y desarrollo de una previsión específica para familiares ciudadanos de la Unión Europea o asimilados distintos del país en que residen acotada en la Ley.

El segundo argumento que baraja la Abogacía del Estado es el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril (BOE núm. 98, de 24/04/2012), que modificó el Real Decreto 240/2007 y traspuso literalmente los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Directiva 2004/38 para residir más de tres meses los ciudadanos europeos no nacionales en el país de residencia. Es obvio y así lo recoge el Tribunal Supremo que éste precepto no puede aplicarse al ciudadano español, sin más, en cuanto sus derechos tienen amparo constitucional de primer orden. Lo que entiende el alto tribunal es que sí le sería de aplicación al extranjero familiar de éste requisitos equivalentes a los exigidos el ciudadano de otro Estado de la Unión. Pero tal supuesto no se contempla en dicho Real Decreto-Ley, éste sí de rango legal, pues expresamente se limita a completar la trasposición del artículo 7 de la Directiva no traspuesto en su integridad. El Real Decreto-Ley en ningún momento extiende la aplicación subjetiva de la norma reglamentaria, la cual se limita a modificar para agotar la trasposición del artículo 7 de la Directiva 2004/38 . Y que la modificación se contenga en un Real Decreto-Ley cuya Exposición de Motivos explica se limita a trasponer literalmente el artículo 7 de la Directiva, ni le otorga a la modificación rango de Ley ni ampara una interpretación ayuda de previsión legal.

Dado que las dudas de constitucionalidad y contravención del derecho europeo deberán, en su caso, ser resueltas por los correspondientes Tribunales llamados a su interpretación de forma exclusiva y excluyente, la Sala no va a desarrollar los argumentos de esta índole. No obstante, considera que la falta de amparo legal a la afectación a los derechos de extranjeros familiares de ciudadanos españoles por vía reglamentaria se considera suficiente para declarar nula la resolución administrativa. Y ello al ser dictada al amparo de una Orden PRE/1490/2012 y de la interpretación del Real Decreto 240/2007 ilegales en cuanto se extralimitan de la cobertura legal que los ampara. Máxime cuando esta resolución se produce al considerar extinguida la tarjeta de familiar de ciudadana española inicialmente autorizada por haber causado ésta baja en la Seguridad Social con posterioridad a su concesión, lo que introduce un plus de inseguridad jurídica a los familiares de españoles que se les hace depender de las vicisitudes laborales de su pareja".

Disconforme el Abogado del Estado con la sentencia de apelación referenciada, presenta contra la misma escrito de preparación de recurso de casación en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, recuerda que la "cuestión a dilucidar es la relativa a la aplicabilidad -o no- del art. 7º del Real Decreto 240/07, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles sin presentar peculiaridad alguna". Pone de manifiesto que su tesis es favorable a la aplicación del mencionado precepto a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, como ha sostenido esta Sala en las SSTS 1295/2017, de 18 de julio, 963/2018, de 11 de junio, 1572/2018, de 30 de octubre y 1586/2018, de 6 de noviembre; y, en consecuencia, que la citada jurisprudencia es de aplicación al supuesto de autos.

Por otra parte, señala que el RD240/07 cuenta con rango normativo suficiente para ser aplicable al supuesto de autos por cuanto el mismo fue dictado para proceder a la transposición de la Directiva 2004/38/CE, y sólo se aplicó a los ciudadanos españoles tras la STS de 1 de junio de 2010, y, además, en el supuesto de autos, ha sido aplicado en la versión dada al mismo por el Real Decreto Ley 16/2002, que tuvo en cuenta la anterior sentencia. Y, por lo que se refiere a la Orden PRE/1490/2012, de 9 de junio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del RD240/07, al margen de no contener innovación alguna en relación con el precepto citado, es también consecuencia de la STS de 1 de junio de 2010.

La parte recurrida, discrepa del planteamiento de la Administración por cuanto, según expresa, el supuesto de autos cuenta con una peculiaridad, al haberse denunciado como infringido no solo el artículo 7 del RD240/07, sino también el artículo 14.2 del mismo, ya que la resolución impugnada en la instancia no resuelve una denegación de la Tarjeta ---como en los supuesto que cita la representación estatal--- pues en la resolución de la Administración, lo que se acordaba, de oficio, era la extinción de la vigencia de la citada Tarjeta de Residencia de Ciudadano de la Unión concedida al recurrente, y que quedaba sin efecto desde el 23 de abril de 2013, fecha en que su esposa, española, había causado baja en la Seguridad Social.

Igualmente, señala la parte recurrida que tal circunstancia ha sido tomada en consideración por la sentencia de instancia, al hacer referencia, en su fundamento de derecho tercero in fine, a la falta de amparo legal a la afectación a los derechos de los extranjeros familiares de ciudadanos españoles por vía reglamentaria, lo cual la sentencia considera suficiente para declarar nula la resolución administrativa; circunstancia que, además, introduce un plus de inseguridad jurídica a los familiares de españoles por cuanto se les hace depender de las vicisitudes laborales de su pareja. Insiste, por ello, en que, en el supuesto de autos, resulta de aplicación no sólo el artículo 7, sino también el citado artículo 14.2, que condiciona la vigencia de las tarjetas de residencia al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Añade que, la Orden PRE/1490/2012 establece las normas de aplicación del artículo 7 no están incluidas en el ámbito de la Directiva 2004/08, puesto que el único objeto de este artículo es regular la libre circulación entre Estados, y considerando que a ello no se opone que la Disposición final quinta del Real Decreto Ley 16/2012 diera nueva redacción al artículo, en idéntico sentido de la directiva comunitaria, porque es el reglamento el que fija las normas de aplicación de la misma.

Por ello, considera que existe falta de cobertura legal necesaria para la afectación de los derechos de los extranjeros a la vista del art. 13.1 de la Constitución que establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el texto constitucional en los términos que establezcan los Tratados y la ley. A tal efecto cita la STC 236/2007 de 7 de noviembre y deduce que los preceptos constitucionales que cita, así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos ---en cuanto que garantizan la protección a la familia y a la libre residencia--- no puede verse afectados por el requisito de medios económicos, que no es exigible a los españoles que, residiendo en España, se casen con extranjero. Insiste en que mantener lo contrario significa que un ciudadano español que reside en España ve afectados estos derechos, que le amparan, en función de cuál sea su situación económica en cada momento, lo que es claramente contrario al principio de igualdad entre todos los españoles ( artículo 14 CE).

Concluye señalando, en concreto, que el recurrente en la instancia, fruto del matrimonio, ha tenido un hijo, nacido en España el NUM001 de 2018, y de nacionalidad española, que resulta --- al igual que su madre--- sujeto de los derechos anteriormente expuestos, además de aquellos que le amparan como menor y que deben de ser tenidos en cuenta, como interés prevalente, de conformidad con lo establecido la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Por todo ello, apela a una interpretación integradora de todo el ordenamiento jurídico para resolver esta cuestión: el derecho de la UE, la Carta de Roma y la jurisprudencia del TDEH, a la luz, todo ello, de la Constitución Española y de la citada Ley 1/1996, de 15 de enero.

Como hemos adelantado, en tal situación la Sala ha conocido no solo la citada STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) sino también la STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio), cuyas doctrinas debemos sintetizar ---y, obviamente, tomar en consideración--- antes de pronunciarnos sobre la cuestión casacional suscitada y admitida por contar con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Ambas recientes resoluciones guardan relación con pronunciamientos anteriores de esta Sala ---contenidos, fundamentalmente, en las SSTS 1295/2017, de 18 de julio, 963/2018, de 11 de junio, 1572/2018, de 30 de octubre y 1586/2018, de 6 de noviembre---, de los que discreparon los particulares afectados por las mismas, así como algunos de los Tribunales (Salas de lo Contencioso administrativo) de los que procedían las sentencias objeto de los recursos de casación.

La incidencia de estos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional es evidente sobre el supuesto de autos una vez examinado el contenido de ambas sentencias.

La Sala, sin embargo, no ha considerado necesario volver a oír a las partes en relación con la STC 42/2020, de 9 de marzo.

La STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) es consecuencia del enjuiciamiento, por parte de la Sala de lo Contencioso administrativo de Castilla-La Mancha, de resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real mediante la que se procedió a la denegación de solicitud de Tarjeta de Residencia de Ciudadano de la Unión, formulada por un ciudadano marroquí, de cuyas circunstancias personales luego dejaremos constancia.

El supuesto que nos ocupa en el presente recurso de casación tiene una variación en relación con el analizado por la Sala de Castilla La Mancha en el procedimiento en el que, por dicha Sala, se planteó la petición de decisión prejudicial, respondida por la STJUE de 27 de febrero de 2020. Aquí no estamos en presencia de una denegación ---inicial--- de solicitud de Tarjeta de Residencia de Ciudadano de la Unión, por parte de la Administración española, sino ante una revocación de la citada Tarjeta, por parte de la Administración que, previamente, la había concedido; insistimos, pues, en que, el supuesto de autos ---como destaca la parte recurrida--- la Administración española, mediante la resolución dictada, acordaba, de oficio, la extinción de la vigencia de la Tarjeta de Residencia, previamente concedida al recurrente en la instancia (también de nacionalidad marroquí), la cual se dejaba sin efecto, retroactivamente, desde la fecha en que su esposa, española, había causado baja en la Seguridad Social.

Pese a ello, la doctrina del TJUE sigue contando con evidente incidencia en el presente supuesto, y resulta de aplicación al presente supuesto.

1. Al margen de lo anterior, de la citada STJUE de 27 de febrero de 2020, debemos destacar, en cuanto a los hechos sobre los que la sentencia se pronuncia, lo siguiente:

1. Nacional española ---que nunca había ejercido su derecho a la libertad de circulación dentro de la Unión--- que contrae matrimonio (no puesto en entredicho) con nacional marroquí, residiendo en ciudad española, en compañía del padre de la esposa.

2. Solicitud por parte de esposo recurrente de la Tarjeta de Residencia, a los pocos días de contraer matrimonio, y denegación de la misma por considerar, la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, que la esposa no cumplía los requisitos del artículo 7 del RD240/07 (en concreto, no había demostrado contar con recursos económicos suficientes para mantener al esposo).

3. Confirmada (en reposición) la denegación administrativa, el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Ciudad Real, consideró que el artículo 7 del RD240/07 no resultaba de aplicación al recurrente en la instancia, por cuanto se trataba ---el esposo recurrente--- de familiar de una nacional española que no había ejercido su libertad de circulación.

4. Recurrida la SJCA ante la Sala de los Contencioso administrativo de Castilla La Mancha, y teniendo la Sala conocimiento de la STS de 1 de junio de 2010 ---que sí había considerado de aplicación el artículo 7 a los nacionales españoles y a los familiares nacionales de terceros países---, formuló para ante el TJUE petición de decisión prejudicial.

5. La STJUE de 27 de febrero de 2020 sintetiza en su parágrafo 19 el planteamiento de la Sala de Castilla La Mancha:

   "... el tribunal remitente opina que el Tribunal Supremo no apreció debidamente que del artículo 3 de la Directiva 2004/38 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que esta Directiva solo es aplicable a los nacionales de un Estado miembro que se trasladan al territorio de otro Estado miembro. El tribunal remitente añade que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado lugar a que el régimen previsto en el Real Decreto 240/2007 para la reagrupación familiar de nacionales de terceros países, miembros de la familia de un nacional español, sea ahora el mismo que el aplicado a un ciudadano de la Unión que se haya establecido en España".

   A continuación, la STJUE resume (parágrafos 20 a 26) los argumentos del planteamiento prejudicial de la Sala y reproduce en el 27 las dos cuestiones prejudiciales suscitadas:

   "1) Si la exigencia de que el ciudadano español que no ha ejercido su derecho de circulación haya de cumplir los requisitos del artículo 7, apartado 1, del Real Decreto 240/2007 , como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario conforme al artículo 7, apartado 2, del citado Real Decreto , puede suponer, en caso de no darse esos requisitos, la vulneración del artículo 20 [TFUE ] si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, el ciudadano español se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

   Todo ello, partiendo de que el artículo 68 del Código Civil español establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos.

   2) Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE ], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

   Todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, la sentencia de 8 de mayo de 2018, [K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16 , EU:C:2018:308 ]."

   B) El TJUE responde, en primer lugar, a la segunda de las cuestiones que le formulara el Tribunal de Castilla la Mancha, que consistía, como se ha expresado, en decidir, si resulta posible una denegación de reagrupación familiar (formulada por un nacional de tercer país, unido en matrimonio con nacional de Estado miembro, que nunca ha ejercido su libertad de circulación) "por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto".

   La respuesta ---afirmativa--- del TJUE a esta segunda cuestión, que la STJUE realiza, en primer lugar, fue la siguiente:

   "El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto".

   En su respuesta, la STJUE sigue, en gran medida, la doctrina contenida en su anterior STJUE de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI: EU:C:2018:308).

   Los razonamientos que, previamente (parágrafos 32 a 53), realiza la STJUE, para llegar a la anterior conclusión serían los siguientes:

   1. En primer lugar la sentencia, estableciendo (33) una regla general, señala que el Derecho de la Unión "no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior".

   2. Pero, a continuación, en segundo lugar (34), la misma sentencia establece la posibilidad de excepciones rechazando que la anterior regla general pueda convertirse en una "imposición sistemática, sin excepción alguna", por cuanto la aplicación, en dicha forma, de la citada regla general, "puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20 TFUE , al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión".

   La sentencia desarrolla (35 y 36) el ámbito del estatuto de los ciudadanos de la Unión, que considera "fundamental e individual", y que confiere a los mismos "un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación". A tal efecto (37) cita algún pronunciamiento previo del propio Tribunal ( STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16) rechazando "medidas nacionales, incluidas las decisiones de denegación de la residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto". Pero, en todo caso (38), la sentencia insiste en que "las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país. Los eventuales derechos conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión".

   La STJUE, recordando "situaciones muy específicas", define cuando ---pese a no ser aplicables el estatuto personal de los ciudadanos de la Unión a los nacionales de terceros países--- resulta, sin embargo, posible el reconocimiento del derecho de residencia; pues bien, ello se produciría, según la sentencia, cuando concurrieran (39 y 40) las siguientes circunstancias:

1. Que "el mismo ciudadano ---nacional de la Unión--- se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que lo privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto". Dicho de otra forma, la sentencia considera que "la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto".

2. La STJUE (41) insiste: "un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE , si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional".

3. Por todo ello, concluye la STJUE, perfilando la excepción a la regla general (42): "el hecho de que entre aquel nacional y este ciudadano de la Unión exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que este último se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en el supuesto de que se expulsara de él al miembro de su familia, nacional de un tercer país, tiene como consecuencia que el artículo 20 TFUE obligue, en principio, al Estado miembro de que se trate a reconocer un derecho de residencia derivado al nacional de un tercer país".

   3. En tercer lugar, la STJUE pone de manifiesto que la anterior excepción ---a la regla general de no aplicación del Derecho de la Unión a los nacionales de terceros países---, ya había contado con algún precedente en la propia jurisprudencia del Tribunal, habiéndose aceptado (43, 44 y 45) ---permitido--- que los Estados miembros puedan negar el derecho de residencia en determinadas circunstancias específicas, como ocurre cuando los mismos invocan una excepción relacionada, en particular, con la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

      Tal precedente jurisprudencial ---cual excepción a la concesión del derecho de residencia--- sirve de apoyo a la sentencia (46 y 47) para tomar en consideración dos argumentos:

      1. El derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14, y Rendón Marín, C-165/14).

      2. De un modo genérico, el principio de proporcionalidad en cuanto principio general del Derecho de la Unión.

         De conformidad con todo lo anterior la STJUE realiza sus pronunciamientos esenciales en sus parágrafos 48, 49 y 50:

         "48. Pues bien, negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate. Este objetivo puramente económico es fundamentalmente diferente del objetivo consistente en mantener el orden público y salvaguardar la seguridad pública y no puede justificar una injerencia tan grave en el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión.

      49. De lo anterior se desprende que, cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 39 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20 TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes.

      50. Por lo tanto, como ha señalado esencialmente el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la obligación impuesta al ciudadano de la Unión de disponer de recursos suficientes para sí mismo y para el miembro de su familia, nacional de un tercer país, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE si conduce a que dicho nacional tenga que abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y a que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre el mismo nacional y el ciudadano de la Unión, este último se vea obligado de hecho a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también el territorio de la Unión".

   4. Por último, en cuarto lugar, la sentencia hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales el nacional de un tercer país puede plantear la solicitud de reagrupación familiar:

1. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE.

2. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario "se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE ". Y,

3. Por lo que a la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para la resolución de los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

   "Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE ".

   B) El TJUE, a continuación, responde, a la primera de las cuestiones que le formulara el Tribunal de Castilla la Mancha, y que consistía, como se ha expresado, en decidir, si "el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese mismo artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos, en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión".

   La respuesta del TJUE a esta primera cuestión, que la STJUE realiza en segundo lugar, cuenta con un carácter negativo, y fue la siguiente:

   " El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea".

   Para dar tal respuesta negativa la STJUE (56 a 59) utiliza la siguiente argumentación:

1. Que "a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad, un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia".

   A continuación, la sentencia realiza una manifestación significativa en orden a poder determinar, cuando, se está en presencia de una "relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE "; pues bien, el criterio que se desprende del parágrafo 56 de la sentencia es claramente restrictivo, por cuanto tal "relación de dependencia ... únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente".

2. En segundo término (57) la STJUE apela a su propia jurisprudencia ( STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16, KA c. Bélgica) para justificar el carácter restrictivo con el que apreciar la "relación de dependencia", ya que "el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido". Y, a mayor abundamiento (58), la sentencia insiste: "Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional".

3. Por último, en tercer lugar (59) la sentencia apela al "principio de Derecho internacional que se opone a que un Estado miembro niegue a sus propios nacionales el derecho a entrar en su territorio y a residir en él en cualquier concepto"; principio recogido por el TJUE y reafirmado en el artículo 3 del Protocolo n.º 4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De conformidad con tal principio la sentencia concluye sobre esta cuestión señalando que "un Estado miembro no puede imponer legalmente a uno de sus nacionales que abandone su territorio para cumplir, en particular, las obligaciones dimanantes del matrimonio, sin vulnerar con ello el principio de Derecho internacional mencionado en el apartado anterior de la presente sentencia".

   Efectivamente (60), aunque las normas de un Estado miembro ---relativas al matrimonio--- obliguen a los nacionales de ese Estado miembro y a su cónyuge a vivir juntos, sin embargo, "tal obligación no puede, en ningún caso, compeler jurídicamente a ese nacional a abandonar el territorio de la Unión, aunque no se conceda a su cónyuge, nacional de un tercer país, una tarjeta de residencia en el territorio de dicho Estado miembro. Habida cuenta de lo expuesto, esa obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos tal relación de dependencia que esta forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio".

Examinada la anterior STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18 , RH c. España, ECLI: EU:C:2020:119) ---que es continuación de la anterior STJUE de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI: EU:C:2018:308)--- debemos establecer las siguientes conclusiones:

1. Desde el punto de vista del carácter básicamente nomofiláctico del recurso de casación ---que es el que, en principio, nos corresponde realizar---, hemos de modificar la doctrina establecida a partir de nuestra STS 1295/2017, de 18 de julio (RC 298/2016, ECLI:ES:TS:2017:2966) ---y en las que a ella han seguido---, mediante la introducción en la misma de las matizaciones que haremos a continuación, derivadas de la doctrina contenida en las sentencias que acabamos de sintetizar.

   Es evidente que tanto la STJUE ---como tampoco la que luego examinaremos del Tribunal Constitucional---, no afrontan, directamente, la aplicabilidad del precepto interno que nos ocupa, cual es el artículo 7 del RD240, pero, es evidente, también, que ambas sentencias lo condicionan; de ahí la necesidad de nuestras matizaciones.

   Recordemos que la conclusión a la que habíamos llegado en la citada STS, y en las que la siguieron, fue la siguiente:

   "(...) Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: "Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles":

   Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES ".

   Tal afirmación, pues, debe ser reconsiderada, de conformidad con la reciente jurisprudencia europea y constitucional reseñada.

2. De la doctrina establecida por el TJUE podemos deducir una clara regla general, cual es que el Derecho de la Unión no reconoce ---en relación con el derecho de residencia y de libre circulación por el territorio de la Unión--- derecho individual y directo alguno a los nacionales de terceros países, pese a su relación jurídica o biológica con un nacional de un Estado miembro; esto es, como dice la STJUE (& 33), "no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación".

   Esto es, se insiste, como regla general ---y "en principio"--- los nacionales de terceros países, aun familiares de un nacional de un Estado miembro, quedan extramuros del Derecho de la Unión.

3. Ello es así porque los citados derechos, en dicho ámbito de residencia y libre circulación, son derechos individuales de los nacionales de los Estados miembros: "La residencia y la libre circulación es "un derecho fundamental e individual" del nacional de un Estado de la Unión, "con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación".

   Por tanto, las citadas normas de la Unión "no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país". Sus posibles derechos son calificados como "derivados" de los derechos del nacional comunitario. La STJUE señala, en varios de sus apartados (38 y 41, entre otros), que "los eventuales derechos conferidos a tales nacionales (de terceros países) no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión".

   Se insiste, pues, en la carencia de autonomía de los derechos de los ciudadanos de terceros países, y se subraya el carácter derivado de tales derechos.

4. Esta regla general ---de no reconocimiento de derechos--- cuenta con algún límite, pues, tal proclamación, no puede convertirse, como señala la sentencia, en una "imposición sistemática, sin excepción alguna", por cuanto la aplicación, en dicha forma, de la citada regla general, "puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20 TFUE , al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión".

   Esto es, frente a la regla general de no reconocimiento del derecho de residencia y libre circulación a los nacionales de terceros países, la propia sentencia STJUE reconoce la existencia de "situaciones muy específicas" en las que, el reconocimiento de la residencia al ciudadano de tercer país podría llevarse a cabo.

   Son posibles dos situaciones:

   1. La primera es la relativa al derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, en los términos que expresamente utiliza el artículo 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; precepto y apartado que disponen:

   "El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1".

   Estas condiciones son, en síntesis, (a) ser trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, (b) disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismos, o (c) estar matriculado en un centro público o privado, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y contar con un seguro de enfermedad.

   Estas condiciones previstas en la Directiva coinciden con las que se establecen en el artículo 7 del RD240.

   Mas adelante veremos las matizaciones que la STJUE que hemos examinado, ---y la STC que examinaremos---, realizan en relación con la procedencia de los medios económicos a los que ambos preceptos (ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240) se refieren.

   Esto es, el artículo 7 RD240, en cuanto se refiere a la reagrupación familiar de un nacional de un tercer país, con un miembro de su familia ---nacional de un Estado miembro de la Unión--- no se contempla en el Derecho de la Unión, que, en principio, no se opone al establecimiento, como requisito, de la existencia de recursos suficientes por parte del ciudadano de la Unión Europea con la finalidad de que el familiar extracomunitario reagrupado no suponga una carga para a asistencia social.

   B) La segunda situación se trata de un derecho derivado de la situación de dependencia del ciudadano de la Unión.

   Efectivamente, la SJUE se refiere a "situaciones específicas" como son las que se describen en el apartado 39 de la sentencia, y que se perfilan como aquellas situaciones en las que el ciudadano nacional de la Unión "se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto". Más en concreto, la STJUE señala que "la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto".

   No obstante, del contenido de la STJUE se deduce una perspectiva restrictiva y excepcional respecto de estas situaciones; en su apartado 34 la sentencia hace referencia a "situaciones muy específicas", en el 56, de forma expresa, señala que la "relación de dependencia ... únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente". Y, en fin, en el 57 se indica que "el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, ... que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido".

   Este supuesto resulta aplicable en los términos que establece el artículo el apartado 41 de la STJUE, que volvemos a reproducir: "un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE , si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional".

   C) Como conclusión, en relación con los dos anteriores supuestos, debemos señalar que, por tanto, ante estas situaciones, ha de examinarse:

   1. Si concurre el derecho de ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión (ambos artículos 7 de la Directiva 2004/38 y del RD240); y.

   2. Si no es así, en segundo lugar, si concurre el derecho derivado de la situación de dependencia.

5. Para el examen de tales situaciones específicas ---como límites a la aplicación de la regla general negativa---, la STJUE considera que deben tenerse en cuenta dos principios del derecho de la Unión: El derecho al respecto de la vida privada y familiar, y el principio de proporcionalidad para la exigencia de los medios económicos suficientes.

   El apartado 48 de la sentencia resulta muy explícito en relación con la exigencia de los citados medios económicos: "negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate".

   La STJUE, perfila, con claridad, esta situación en la que produce la dependencia descrita en el apartado 39 de la misma sentencia, y que obligaría al nacional europeo a abandonar el territorio de la Unión por la carencia de medios económicos para el mantenimiento del reagrupado. Tal situación no resulta aceptable, y deviene en desproporcionada: "cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 39 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20 TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes".

   Insistiendo en ello: "la obligación impuesta al ciudadano de la Unión de disponer de recursos suficientes para sí mismo y para el miembro de su familia, nacional de un tercer país, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE si conduce a que dicho nacional tenga que abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y a que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre el mismo nacional y el ciudadano de la Unión, este último se vea obligado de hecho a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también el territorio de la Unión".

   Por todo ello, reiteramos, la respuesta del TJUE a la cuestión planteada: " por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea".

Como ya hemos anticipado, la segunda sentencia que debemos tomar en consideración es la STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio), en la que se resolvió el recurso de amparo promovido contra (1) la resolución del subdelegado del Gobierno en Girona de 26 de septiembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del jefe de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno de 3 de julio de 2014, que archivaba la solicitud del ahora demandante de amparo de Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión Europea y (2) contra sentencia de esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1137/2018, 3 de julio, desestimatoria del recurso de casación formulado contra la sentencia 396/2017, de 19 de mayo, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó el recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado contra la sentencia 86/2015, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Girona, que anuló las resoluciones administrativas y reconoció el derecho del actor a obtener la Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

En síntesis, la recurrente de amparo consideraba (Antecedente 3) que la resolución administrativa de la subdelegación del Gobierno de Girona, la STSJ de Cataluña, y nuestra STS 1137/2018, de 3 de julio, habían vulnerado, con la aplicación ---y la interpretación--- del artículo 7 de RD240, el derecho de igualdad de trato ( artículo 14 CE) y, por otra parte, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE), en relación con el derecho al pleno desarrollo de la personalidad ( artículo 10 CE), el derecho a contraer matrimonio ( artículo 32.1 CE) y el principio de protección de la familia ( artículo 39.1 CE). Así lo expresa, también, la sentencia en su Fundamento Jurídico 4: "en el recurso de amparo se denuncian: a) la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 CE ; el derecho a contraer matrimonio del artículo 32.1 CE , y el principio de protección de la familia; y b) el derecho a la igualdad ( art. 14 CE ).

El Tribunal Constitucional (Fundamento Jurídico 3) realiza una exposición de la normativa de aplicación esgrimida ante la jurisdicción ordinaria empleada por la Administración y utilizada en las sentencias impugnadas; fundamentalmente, el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (RD240), afectado por nuestra STS de 1 de junio de 2010, y modificado por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril. Igualmente se hace referencia a la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictaron normas para la aplicación del artículo 7 del RD240.

El Tribunal Constitucional, por otra parte, sintetiza la interpretación realizada por esta Sala en relación con el precepto clave del presente litigio: "la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha resuelto, en sus sentencias de 18 de julio de 2017 y 11 de junio de 2019 , que el artículo 7 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, de modo que, para que sea posible la reagrupación, es preciso que cumpla el ciudadano español alguno de los requisitos expresados en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 . En el presente caso, las resoluciones que se cuestionan están basadas en última instancia en el incumplimiento del requisito de que el ciudadano español disponga de recursos suficientes, en los términos que se expusieron en los antecedentes de esta sentencia".

Tras ello, recuerda sus pronunciamientos anteriores ---en relación con los derechos invocados en amparo--- que consideraba de aplicación al caso: SSTC 46/2014, de 7 de abril ( Fundamento Jurídico 7 in fine), 131/2016, de 18 de julio , ( Fundamento Jurídico 6), 29/2017, de 27 de febrero (Fundamento Jurídico 3). E, igualmente deja constancia de los pronunciamientos del TJUE: SSTJUE de 15 de noviembre de 2011 (C-256/11, Dereci y otros), de 8 de mayo de 2018, (C-82/16, K.A. y otros), y de 27 de febrero de 2020 ( C-836/18, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real), que acabamos de examinar.

1. EL Tribunal Constitucional (Fundamento Jurídico 4.a) considera, en primer lugar, que se había producido, con las resoluciones administrativas y las sentencias impugnadas, la alegada vulneración del artículo 14 CE :

Se alegaba por el recurrente que la "desigualdad de trato se produce entre los propios miembros de la pareja mixta -compuesta por extracomunitario o extracomunitaria y español o española-, ya que mientras que en cualquier pareja cualquiera de sus componentes puede trabajar para sostener a su familia, las resoluciones impugnadas obligan a que sea el cónyuge español quien deba inexcusablemente aportar los medios económicos para el sostenimiento de la familia".

Pues bien, de conformidad con las alegaciones del Ministerio Fiscal, la sentencia consideró que esta situación era determinante de una vulneración del artículo 14 CE:

"Es preciso, en efecto, analizar si realmente las resoluciones cuestionadas consagran una diferencia de trato real, para después, si se constatara la existencia de tal diferencia de trato, escrutar si la misma resulta justificada, para, de este modo, dar una respuesta a la alegación de que se ha vulnerado el artículo 14 CE . En esta línea, ha de recordarse que las resoluciones administrativas denegaron la solicitud formulada con base en el doble argumento de que no se había aportado la documentación exigida a la ciudadana española y que tampoco, en vía de recurso, se había acreditado que la reagrupante se encontrase en alguno de los casos a), b) o c) del artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007 , y constando además que estaba de baja en la Seguridad Social desde el 30 de septiembre de 2011. Sin embargo, dichas resoluciones administrativas no prestaron atención alguna a la documentación aportada por el ciudadano extracomunitario, con la que pretendía justificar su suficiencia de recursos. Se produjo, pues, una diferencia de trato entre ambos cónyuges, tal y como indica el Ministerio Fiscal. Tal y como se ha venido exponiendo, la finalidad expresa de la norma aplicada es la de evitar que el cónyuge extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España. Y esa finalidad se cumple si es el ciudadano español el que dispone de los recursos necesarios, pero también si su titular es el cónyuge extracomunitario, o si la suma de los recursos de ambos permite el sostenimiento de la unidad familiar. De este modo, la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE , impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad.

Ello comporta la constatación de que en el presente caso se ha vulnerado el derecho a la igualdad de la persona recurrente en amparo".

B) Por otra parte, el Tribunal Constitucional también responde a la segunda vulneración alegada, del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 CE , en relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 CE, el derecho a contraer matrimonio del artículo 32.1 CE y el principio de protección de la familia, en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 4.b), que se producen en torno al deber de motivación de las resoluciones judiciales y administrativas, de conformidad con la SJUE de 27 de febrero de 2020 ( C-836/18), de la que ya hemos dejado constancia en el Fundamento Jurídico anterior:

"Como primera consideración, conviene poner de manifiesto que la STC 236/2007, de 7 de noviembre , FJ 11, al examinar la constitucionalidad de la regulación por la Ley de extranjería de la reagrupación familiar de extranjeros en España, si bien reconoció la existencia de una dimensión familiar de la intimidad, niega que la misma permita identificar "un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ". Esa doctrina fue reiterada en los fundamentos jurídicos 6 y 7 de la STC 186/2013, de 4 de noviembre , al resolver un recurso de amparo contra una orden de expulsión de un ciudadano extranjero.

Por ello, el análisis de la eventual lesión habría de efectuarse en relación con la también eventual falta de motivación de las resoluciones judiciales. Ciertamente, en el ámbito de las resoluciones administrativas, hemos expresado, en la STC 159/2002, de 16 de septiembre, FJ 2, que "dado que no estamos ante una resolución sancionadora -único supuesto en que los derechos del art. 24 CE son directamente aplicables, según viene declarando este Tribunal desde la STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2- este motivo de amparo carece de fundamento". No obstante, también hemos puesto de manifiesto en la STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, en relación con la medida de expulsión del territorio nacional contemplada en el art. 57.2 de la Ley 4/2000, que aunque esa medida pudiera no tener carácter sancionador, cabe la posible lesión del art. 24 CE si la revisión judicial del acto administrativo en cuestión no contiene la debida motivación de las circunstancias personales del recurrente, cuando están en juego "asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los artículos 18.1 y 24.1 CE ( STC 46/2014, FJ 7) una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las "circunstancias de cada supuesto" y "tener en cuenta la gravedad de los hechos", sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación" ( STC 46/2014, FJ 7). Esa doctrina ha sido reiterada en lo esencial, en nuestras SSTC 201/2016, de 28 de noviembre, FFJJ 4 y 5, y 14/2017, de 30 de enero, FJ 5. En esta última, hemos afirmado que "[e]ste Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, y 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no solo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas", y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre, precisamente, cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora".

Por otro lado, recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18 , la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha sobre la posible vulneración del artículo 20 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) debida a la exigencia de que el ciudadano español deba cumplir los requisitos del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario, sin examinar la existencia de una relación de dependencia entre ellos de tal naturaleza que determinara que, en caso de denegarse el derecho de residencia del ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia que depende de él y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Ha de ponerse de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que no existe esa "relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo (el art. 20 TFUE ) por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión" (apartado 63).

Pero lo anterior no excluye, por otro lado, la obligación de ponderar las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como este expone (apartado 53): "[C]uando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos de que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia [...] de modo que, en principio, deba concederse a dicha nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE (véase en este sentido, la sentencia de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15, Chávez-Vílchez y otros, EU:C:2017:354, apartados 75 a 77)".

De esta forma, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también impone la obligación de ponderar las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación; exigencia que fue obviada en el caso que nos ocupa. El archivo de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión se realizó sin ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares del solicitante, con lo que se impidió la estancia y residencia en España del demandante de amparo, a falta de otro título habilitante, permitiendo, en su caso, la expulsión del mismo de territorio nacional.

La sentencia del Tribunal Supremo ponderó esas circunstancias personales y familiares específicas del recurrente en casación, si bien se constriñe a solventar la cuestión de la interpretación que haya de darse a los artículos 7 y 8 del Real Decreto 240/2007 , en lo relativo a la aplicabilidad de dichos preceptos a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España, cuestión relevante desde el punto de vista del carácter básicamente nomofiláctico del recurso de casación. La respuesta del Tribunal Supremo a esa cuestión es positiva, y, para fundar su razonamiento, se basa en previas resoluciones del propio órgano jurisdiccional, una de las cuales transcribe parcialmente. Ahora bien, como se ha expuesto, la sentencia no se adentra en la necesaria ponderación de las circunstancias personales existentes en el caso concreto del recurrente en casación.

Esas circunstancias concretas se habían puesto de relieve a lo largo del proceso. En particular, el demandante se había referido a su suficiencia de medios en el escrito de demanda dirigido al juzgado, en el acto de la vista oral y en la impugnación del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, afirmando que en ningún caso iba a suponer una carga para la asistencia social del Estado, que era el fundamento de la modificación normativa operada en el Real Decreto 240/2007 consistente en la necesidad de acreditar recursos suficientes. Además, había aportado distinta documentación, entre la que cabe citar un extracto de los movimientos de la cuenta corriente, el certificado de empadronamiento, el libro de familia, copia de póliza de seguro privado de salud, etc.

Otro tanto cabe decir de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que basó su fallo en el incumplimiento del requerimiento de acreditación de los recursos por parte del cónyuge nacional, sin tener en consideración las alegaciones efectuadas al respecto de las circunstancias personales del entonces apelado".

Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a la STJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando en familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:

1. La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:

1. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE.

2. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario "se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE ". Y,

3. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

"Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE ".

B) Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: "la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE , impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad".

De conformidad con todo lo anterior, debemos establecer las siguientes conclusiones finales que constituiría la doctrina que ---desde la perspectiva de la función nomofiláctica que nos corresponde realizar---, debemos fijar en respuesta al auto de admisión del recurso de casación, una vez asumida la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional.

Pues bien, de lo expresado, debemos deducir que lo esencial es ---para el caso de que no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva y el RD240--- acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto.

Con tal finalidad:

1. El solicitante de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea debe formular solicitud pudiendo proceder, libremente, a la aportación de la documentación oportuna necesaria con la finalidad de acreditar la situación económica de ambos cónyuges, y la posible situación de dependencia derivada de la anterior.

2. De forma expresa debe señalarse que tal aportación documental de finalidad probatoria puede ser llevada a cabo por cualquiera de los dos cónyuges.

3. Se impone a la Administración la prohibición del rechazo automático, o de plano, de la solicitud formulada, como consecuencia de la falta de acreditación ab initio de los medios económicos de la pareja.

4. Se impone, como necesaria e imprescindible, la exigencia de ponderación ---que es la expresión que reitera, en varias ocasiones, el Tribunal Constitucional en su FJ 4.b--- de todas las circunstancias ---no sólo económicas, sino también de las circunstancias personales y de otra índole---, de ambos cónyuges, pues todas ellas, en su conjunto, determinarían la concurrencia de la situación de dependencia prevista en el apartado 39 de la STJUE, tomado en consideración, en concreto, el derecho a la vida familiar y el principio de proporcionalidad.

   De conformidad con lo señalado al respecto por el Tribunal Constitucional deben ponderarse todas "las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea". Esto es, insistiendo, resulta necesaria la ponderación de "las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación".

   Esto, justamente, es lo que no hicieron ---en aquel supuesto--- ni los Tribunales ordinarios, ni, antes, la Administración.

5. Para la ponderación (o valoración) de la concurrencia de la situación de dependencia, han de tomarse en consideración la situación de ambos cónyuges, y no sólo del nacional europeo, por cuanto la aportación los medios económicos para la subsistencia de la pareja puede, también, llevarse a cabo por el nacional extracomunitario, o a ambos en cualquier proporción.

6. No cuenta con relevancia ---en lo que pudiéramos considerar la carga de la prueba--- el principio dispositivo, no pudiendo, como consecuencia de su aplicación, limitarse la Administración a la mera valoración de la prueba libremente aportada por los cónyuges, pues la doctrina establecida ---fundamentalmente por el Tribunal Constitucional--- obliga e impone a la Administración la necesidad de investigación ---con una actuación proactiva---, sobre la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos, y la posible situación de dependencia entre ambos.

Pues bien, para la resolución del caso concreto, debemos partir de las consideraciones que hemos realizado en nuestra STS 321/2020, de 4 de marzo (RC 5364/2018, ECLI:ES:TS:2020:753) ---también en materia de extranjería--- resolviendo la cuestión relativa a la posibilidad exigencia de valoración de las circunstancias personales del recurrente ---residente de larga duración---, reconociendo que la respuesta contaba con alguna dificultad en el marco del recurso de casación en el que nos encontramos

"Como ha podido observarse, por lo hasta ahora expuesto, nos encontramos ante la resolución de un recurso de casación que ha sido tramitado de conformidad con la Modificación introducida en la LRJCA de 1998 por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio ( Disposición Final Tercera, Uno), por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los últimos párrafos de su Preámbulo (Apartado XII) dejan constancia del significado de esta reforma:

"En este ámbito, y con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo".

Nuestra dificultad aumenta si reparamos en lo establecido en el artículo 87 bis.1 de la vigente LRJCA , que dispone:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho".

Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional ---llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas--- sobre el cumplimiento --por parte de la Administración--- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

Esto es, debemos pronunciarnos sobre la decisión jurisdiccional adoptada en el supuesto de autos, validando la valoración y la motivación realizada por la Administración, para proceder a la expulsión del recurrente, mediante la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Ceuta de 15 de enero de 2014. ... La cuestión, sin embargo, estriba en resolver si tal decisión judicial, validando --- insistimos--- jurisdiccionalmente la decisión administrativa previa, supera el test de valoración y motivación requerido por la jurisprudencia de la que antes hemos dejado constancia.

Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA ), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia ---desde el plus de exigencia--- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración.

De esta forma, actuamos de conformidad con la clásica línea jurisprudencial ---anterior a la reforma de la LRJCA, en relación con el recurso de casación--- conforme a la cual"la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo".

Así lo habíamos expuesto, antes de la reforma, en las SSTS 229/2018, de 15 de febrero ( RC 3174/2016), de 18 de mayo de 2016 (RC 1763/2015 ), 14 de junio de 2016 ( STS 1400/2016, RC 802/2015), 27 de septiembre de 2016 (RC 2737/2015) ó 17 de febrero de 2012 (RC 6211/2008). Jurisprudencia que habíamos sintetizado entre otras en las SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 , recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional, y aplicados en multitud de sentencias.

Así lo seguimos diciendo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. A tal efecto podemos citar los AATS de 8 de marzo de 2017 (RC 242/2016 ), 10 de abril de 2017 (RC 227/2017 ), 5 de diciembre de 2017 (RQ 269/2017 ), 10 de diciembre de 2018 (RQ 462/2018 ) o 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019 ); en este último, por todos, dijimos:

"Corolario de esta caracterización es que resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos; como son, por principio, las impugnaciones circunscritas a la discusión sobre la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito. De ahí que resulte plenamente lógica la regla del tan citado artículo 87 bis, párrafo 1º.".

Incluso, tal excepcionalidad fáctica, ha sido circunscrita, algo más, tras la expresada reforma, según se expresa en los AATS de 19 de junio de 2017 (RQ 273/2017 ), 9 de marzo de 2018 (RQ 681/2017 ), 26 de septiembre de 2018 (RQ 238/2018 ), o 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019 ), antes citado, en el que añadimos a la anterior cita:

"Si en el antiguo recurso de casación la discusión sobre la valoración de la prueba ya se admitía con carácter excepcional y restrictivo, mucho más excepcional y restrictiva ha de ser su admisión en la actual y novedosa regulación del recurso que, como hemos dejado expuesto, centra su objetivo en la interpretación del Derecho y no en los asuntos o cuestiones con perfiles marcadamente casuísticos y circunstanciados, precisamente porque estos últimos carecen de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional. Por ello, han de quedar excluidas del actual recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado valorativo de la prueba realizado por el Tribunal a quo , del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, cuando éstas, como en el caso de la prueba pericial, le permitan un margen valorativo (conforme a las reglas de la "sana critica") que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un Tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas.".

Pero, completamos la anterior posición jurisprudencia con la distinción ---conceptual y jurídica--- de dos aspectos distintos de la cuestión, como hemos expuesto en el ATS de 10 de diciembre de 2018 (RQ 462/2018 ):

"... una cosa son los hechos, y otra las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan. La apreciación del Tribunal de instancia sobre los hechos que constituyen la base del litigio no puede ser controvertida en casación salvo en circunstancias excepcionales que ha detallado la jurisprudencia; pero, en cambio, la pura valoración jurídica que esos hechos merecen, o lo que es lo mismo, la calificación jurídica de dichos hechos, o la determinación de las consecuencias jurídicas que de tales hechos fluyen, son cuestiones que precisamente por residenciarse en el terreno de los juicios de carácter jurídico resultan susceptibles de problematizarse en casación siempre y cuando se desenvuelvan en este específico ámbito de la discusión jurídica y no pretendan encubrir bajo el mismo una discusión puramente fáctica".

Partiendo de la anterior posibilidad casacional, y de conformidad con la doctrina que hemos establecido, debemos realizar las siguiente consideraciones en relación con el supuesto de autos:

1. De la resolución de 12 de diciembre de 2017, que acordó la revocación de la Tarjeta de Residencia del recurrente, y del procedimiento seguido, se desprende:

   1. Que el procedimiento de revocación de la Tarjeta (vigente desde el 14 de febrero de 2013) se inicia el 31 de octubre de 2017, como consecuencia de una "revisión aleatoria" iniciada por la Oficia de Extranjería de la Delegación del Gobierno en Cantabria, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.5 del RD240 al considerar que existían dudas razonables en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9 del RD240.

   2. Que dichas dudas se deducían de la circunstancia de que la esposa del recurrente ---reagrupante--- había causado baja voluntaria en la Seguridad Social, y no constando "mas vida laboral" deja de encontrarse en los supuestos previstos en los artículos 7 y 8 del RD240 que, en relación con el artículo 2, le habían posibilitado obtener la Tarjeta.

   3. Formuladas alegaciones por el recurrente en fecha de 22 de noviembre de 2017, puso de manifiesto las razones por las que su esposa causó baja laboral, señaló que él mismo había estado trabajando antes y después de contraer matrimonio (contratado por el Ayuntamiento de Polanco), que percibía el subsidio por desempleo, aportando acta de matrimonio, certificado de convivencia, vida laboral, certificado de prestaciones y tarjetas de demandantes de empleo de ambos conyugues, así como cartilla bancaria.

   4. La resolución revocatoria, sin más valoración de las alegaciones realizadas, cita el artículo 14.2 del RD240, señalando que la esposa no ha ejercitado el derecho de libre circulación al haber permanecido siempre en España, siendo de aplicación la citada norma a los españoles tras la STS de 1 de junio de 2010, doctrina ratificada por la STS de 27 de abril de 2012, y, más recientemente, por la STS 1295/2017, de 18 de julio (RC 298/2016); esto es, que tal norma, y la exigencia de medios económicos, resulta aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

   5. La resolución administrativa de la alzada cuenta con la misma fundamentación jurídica, aunque hace referencia a la valoración de las alegaciones efectuadas y documentación aportada, insistiendo en la baja voluntaria laboral de la esposa a los diez días de obtener el recurrente la Tarjeta de Residente, sin acreditar que la misma no fuera realmente voluntaria, así como en el poco tiempo trabajado por ambos conyugues, no cumpliendo, pues, con las condiciones exigidas por el RD240.

2. La sentencia del Juzgado, para proceder a la desestimación del recurso contencioso administrativo, en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, señala, en síntesis, que el recurrente no cumple con el requisito del artículo 7 del RD240, por haber dejado, su esposa, de ser trabajadora por cuenta ajena, procediendo a la aplicación de la doctrina contenida en la STS de 18 de julio de 2017 ---que consideró de aplicación el artículo 7 del RD240 a la reagrupación de los familiares extranjeros de los ciudadanos españoles--- señalando: "de manera que los requisitos que se exigen a los ciudadanos comunitarios residentes en España para reagrupar a sus familiares extranjeros se exigen también a los nacionales españoles residentes en España para reagrupar a sus familiares extranjeros". Añadiendo que, el cumplimiento de las condiciones del citado precepto, son exigibles "en todo momento", dejando de cumplirse desde el momento en que, de forma voluntaria, la esposa causó baja laboral.

3. Por lo que hace referencia a la sentencia aquí impugnada de la Sala de instancia ---cuya doctrina hemos reproducido---, debemos, no obstante, destacar lo siguiente;

   1. Que conoce la jurisprudencia de esta Sala, pero, sin embargo, las doctrinas establecidas, en relación con el artículo 7 del RD240, "no convencen a toda la Sala", contando, por ello, la sentencia con un voto particular.

   2. Relata los avatares internos de la propia Sala en la resolución de los recursos sobre estas cuestiones, habiendo decidido, en la presente sentencia, "dar un paso más allá al de la simple rebeldía", y, por "razones de lealtad institucional", proceder a articular los mecanismos adecuados para "solventar estas dudas con el propio Tribunal Supremo", anunciando el planteamiento de cuestión de ilegalidad, y futuras cuestiones de constitucionalidad o prejudiciales europeas.

   3. Al margen de lo anterior, la argumentación para la estimación del recurso de apelación es la ausencia de una norma con rango de ley, de conformidad con el artículo 13.1 de la Constitución, señalando que "la Sala no comparte que la reserva de Ley impuesta la Constitución respecto a la regulación de extranjeros se entienda cumplida con la interpretación realizada por el Tribunal Supremo respecto de un Real Decreto" (RC240), sin que tampoco sea suficiente el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, que modificó el RD240.

   El rango normativo suficiente no ofrece duda, pues, de forma expresa, el citado Real Decreto Ley citado (disposición final quinta) eleva el rango normativo del RD240, todo ello, al margen de tratarse de una transposición comunitaria, y de que, ni el TJUE ni el Tribunal Constitucional, en sus respectivas sentencias, hayan realizado observación o advertencia alguna en relación con la suficiencia de rango.

   Pues bien, y como conclusión final, contrastando el contenido de las resoluciones administrativas y jurisdiccionales que hemos sintetizado, obvio es que las mismas no superan la exigencia de motivación, ponderación y pormenorización de circunstancias personales requeridas por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que, como se ha expresado, ha asumido la doctrina contenida en las STJUE y STC de precedente cita.

   Ello nos lleva al acogimiento del recurso de casación, a la anulación de la sentencia de la Sala de instancia, a la estimación del recurso de apelación, a la anulación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo, y, en fin, a la anulación de las resoluciones administrativas que procedieron a la revocación de la Tarjeta de Residencia de Familiar de la Unión Europea, de la que el recurrente era titular.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4, en relación con el artículo 139.3 de la LRJCA, al no apreciarse temeridad o mala fe; y sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia y apelación a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2, 93.4 y 139.1 de la misma Ley, por haber existido dudas razonables de derecho.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.