ATS, 15 de Julio de 2020

La representación procesal de D. Sixto, presentó escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Sexta, en el recurso de apelación n.º 10757/2017, dimanante del juicio verbal de desahucio por precario n.º 1105/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 de enero de 2019, se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora Sra. D.ª Magdalena Lirola Mesa fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para actuar, en nombre y representación de D. Sixto, como recurrente, quien tiene reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. El procurador Sr. D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de Buildingcenter, SAU, presentó escrito ante esta Sala de fecha 5 de marzo de 2019, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 11 marzo de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2020, la parte recurrida se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente no ha hecho alegaciones.

Por la parte recurrente no se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.

El presente recurso extraordinario por infracción procesal recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio verbal en el que la parte demandante, Buildingcenter, SAU, interpuso demanda contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en San Juan de Aznalfarache (Sevilla), C/ DIRECCION000, n.º NUM000, ejercitando la acción de desahucio por precario.

La parte demandada se opuso a la pretensión ejercitada de contrario, alegando inadecuación de procedimiento, al no ocupar la vivienda en precario, sino en virtud de unas negociaciones para arrendar la vivienda llevadas a cabo con Grupo Aliven Gestión de Activos, SL, encargada de gestionar los inmuebles propiedad de La Caixa o cedidos por esta a empresas del mismo Grupo, como es Eurobuildingcenter, SAU, entendiendo que la aquella actuaba como mandataria de la actora, aunque siempre la tuvo por propietaria, ocupando la finca de buena fe.

Añade que es titular de un derecho de retención sobre el inmueble, debido a las obras de mantenimiento ejecutadas en el mismo.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, al considerar acreditada la propiedad de la actora sobre la vivienda ocupada, y considerar insuficiente la prueba aportada por la demandada para acreditar la existencia de título que ocupe su posesión, consistente en un documento sellado por Gestión de Activos Aliven, por el que se solicita al demandado datos para poder tramitar un alquiler social.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que constituye el objeto del presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

Desestima el primer motivo del recurso, consistente en la inadecuación del procedimiento por no ocupar la finca como precarista, sino con fundamento en las negociaciones y precontrato que se le ofreció por el anterior propietario del inmueble. Se remite al concepto de precario, de elaboración jurisprudencial: "[...] ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su tolerancia".

Confirma que no ha quedado acreditado el título en el que el demandado pretende amparar su posesión, al entender que no tiene tales efectos "[...] unas negociaciones para el arrendamiento de la vivienda con el anterior propietario de la misma, pues la eficacia de los contratos está condicionada a la concurrencia de las condiciones esenciales para su validez ( artículo 1278 del Código Civil -CC-) entre ellos sin duda el consentimiento, que "se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato" ( artículo 1262 CC)".

Asimismo rechaza la existencia de un supuesto derecho de retención por el demandado por las obras ejecutadas en el inmueble, con fundamento en la Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2018: "[...] el derecho de retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza solo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener esta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio [...]".

Contra dicha resolución se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por el demandado, D. Sixto.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El recurso de casación se articula en un único motivo, en el que se citan como normas infringidas los arts. 7, 1281 a 1289 y 1750 CC. Justifica el interés casacional en la existencia contradictoria de las Audiencias Provinciales el cuanto al concepto restrictivo o amplio del precario y a las cuestiones que pueden ser o no objeto de debate en el juicio verbal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, por indebida aplicación del art. 250.1.2º LEC.

A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por falta de acreditación del interés casacional, por las siguientes razones.

1. Falta de claridad expositiva.

   Tal y como se establece en el Acuerdo de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal: "[...] Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos deben ser numerados correlativamente... Tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición".

   Apartándose de lo anterior, la parte recurrente agrupa en un único motivo varias infracciones, citando normas heterogéneas, todas ellas del Código Civil, como son el art. 7 (principio de buena fe), arts. 1281-1289 (interpretación de los contratos) t 1750 (comodato).

   El recurso adolece de este modo de falta de la claridad que es exigible a un recurso de casación.

   Esta sala se ha referido en numerosas ocasiones a la necesidad de que en el escrito de interposición -además de que su estructura debe ser muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones- es exigible una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado. A este respecto, debe recordarse que el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que mantiene en este punto lo ya dicho en el de 30 de diciembre de 2011, destaca que el encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. Así, según se dijo en la STS de Pleno núm. 232/2017, de 6 de abril:

   "[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida".

   Esta sala también viene declarando en sus autos (recursos 2412/2016, 4159/2016, 1028/2015) que el escrito de recurso debe estructurarse en motivos, y que tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente, sin que puedan formularse submotivos dentro de cada motivo.

   Además, hemos reiterado que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales" ( AATS de 29 de junio de 2016, RC n.º 3784/2015, de 20 de abril de 2016, RC n.º 2890/2014, de 3 de febrero de 2016, RC n.º 2328/2014).

   Asimismo, hemos declarado que la alusión en el encabezamiento del motivo a la totalidad de unos cuerpos legislativos no cumple el indicado requisito. Como está Sala ya declaró en el ATS de 23 de diciembre de 2003, rec. 1164/2003, y ha reiterado entre otros en el ATS de 30 de noviembre de 2016, rec. 2857/2013, la expresión de la infracción legal cometida exige una mínima concreción que no se cumple con la invocación en conjunto de un cuerpo normativo, ni con la invocación de un conjunto de preceptos relativos a una materia; así lo exige no solo la naturaleza extraordinaria del recurso, sino también el principio de contradicción.

   Además, esta sala ha rechazado la alegación imprecisa de grupos de artículos mediante fórmulas como "y siguientes", "y concordantes" o "art. ... a art..." ( ATS de 6 de mayo de 2015, rec. 1067/2014, o de 1 de marzo de 2017, rec. 882/2015, entre otros muchos que los preceden. El acuerdo de esta sala antes mencionado, en lo que al motivo del recurso de casación se refiere, señala: "[...] por razones de congruencia y contradicción procesal, debe citarse con claridad y precisión la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que se consideren infringidos. Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Por la misma razón, cuando comporte ambigüedad o indefinición, no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como "y siguientes", "concordantes" o similares para señalar la infracción legal que se considere cometida. Tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición".

2. Introducción de cuestiones procesales ajenas al recurso de casación.

   La parte recurrente indica: "La cuestión central de la relación jurídica controvertida es resuelta indebidamente por el juzgador a quo a través del procedimiento especial de precario que establece el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que excede de los límites de dicho procedimiento, en tanto que el precitado artículo establece que: "la recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"". Es decir, tal y como hiciera en primera y segunda instancia, fundamenta su oposición, por lo que aquí respecta, en la inadecuación del procedimiento de desahucio por precario, cuestión claramente procesal, utilizando de forma meramente instrumental normas de carácter sustantivo que no han sido aplicadas en la sentencia recurrida para fundamentar el recurso de casación.

   De esta forma, se excede el ámbito del recurso de casación, el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas, debiendo recordarse que la infracción de normas procesales habrá de realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos n.º 2343/2011 y 162/2012, y 5 de junio de 2012, recurso n.º 59/2012).

3. Alteración de la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

   La parte recurrente cita como infringidos los artículos 7, 1281- 1289 y art. 1750 CC, relativos respectivamente al principio de buena fe, interpretación de los contratos y comodatos. Ninguno de ellos ha servido de fundamento a la sentencia recurrida, que se fundamenta en la inexistencia de título que habilite la posesión de la vivienda por parte del demandado, por resultar insuficiente a tal efecto la documental aportada por aquel.

   Como recuerda la sentencia 453/2018, de 18 julio: "[...] tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan " ratio decidendi" (autos 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos "obiter", a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya "ratio decidendi" ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras)".

   En consecuencia, difícilmente puede conculcar la sentencia recurrida los preceptos que se citan como infringidos, cuando no han sido aplicados para fundamentar aquella.

4. Falta de acreditación de interés casacional.

   La parte recurrente justifica el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, citándose múltiples sentencias sin ajustarse al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, previamente citado, que establece al respecto: "[...] Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y a menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en un sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la Sentencia recurrida [...].

   Por otra parte, no basta que se acredite que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias, además es necesario que no exista jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. En este caso, la parte recurrente identifica como problema respecto del que existe contracción entre Audiencias Provinciales, el concepto de precario, sobre el que esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones, entre otras, en la Sentencia n.º 134/2017, de 28 de febrero: "Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre)".

   En consecuencia, no consta acreditado el interés casacional, al existir jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de precario, jurisprudencia que es expresamente aplicada por la sentencia recurrida, con lo que ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala se ha producido con la consecuencia de que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala en la materia.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.