ATS, 11 de Junio de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018, aclarada por auto de 19 de junio de 2018, en el procedimiento nº 101/2014 seguido a instancia de D. Juan y como partes interesadas D. Justino, D. Laureano y D. Leon (todos ellos Delegados Sindicales de sus respectivas empresas) contra Jocaba SL, Guaguas Jocaba SL, Lanzarote Bus, SL y Guaguas Lanzarote SL, sobre conflicto colectivo, modificación sustancial de condiciones de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 17 de diciembre de 2018, número de recurso 1146/2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de febrero de 2019 se formalizó por la letrada Dª. Teresa de Jesús Martín de León en nombre y representación de D. Juan, D. Justino, D. Laureano y D. Leon (todos ellos Delegados Sindicales de sus respectivas empresas), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 4 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de las sentencias de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 17 de diciembre de 2018 (Rec. 1146/2018), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda de conflicto colectivo en que se impugnaba lo que se consideraba una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, consistente en la imposición de turnos partidos a los conductores de las plantillas de las empresas demandadas, cuando anteriormente se venían realizando turnos a jornada continuada, además de poder ser llamados en cualquier momento con el objetivo de reducir los tiempos de espera para compensar la prolongación de jornada y horas extraordinarias, así como una reducción salarial al venir los trabajadores percibiendo un salario hasta julio de 2013 sin abonar plus de disponibilidad, siendo que a partir del 1 de agosto de 2013 se redujeron las cantidades establecidas en las tablas salariales vigentes a diciembre de 2011 en los conceptos de plus de convenio, plus de calidad, plus de domingos y festivos y plus de transporte, comenzando a abonar como plus de disponibilidad la prolongación de jornada en función de las horas realizadas.

Argumenta la Sala que lo que se solicita por la parte es que se dicte una sentencia estimatoria de la demanda, puesto que a raíz del uso obligatorio del tacógrafo en agosto de 2013, se procedió por parte de la empresa a una modificación de la jornada de trabajo y una reducción salarial que la empresa amparaba en la aplicación del art. 15.2 del Convenio Colectivo, considerando la parte recurrente, en sentido contrario al contenido en el informe de la Comisión Mixta de 6 de octubre de 2017, que ello era contrario a las tablas salariales publicadas a fecha 8 de abril de 2011, que en realidad eran las vigentes. Respecto de dicha cuestión, señala que no se está en presencia de una modificación de condiciones de trabajo, sino en un cambio de regulación del tiempo de trabajo en el Convenio Colectivo con ocasión de la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo, ya que el Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria, con vigencia hasta el año 2011, fue prorrogado para los años 2012 y 2013, con un periodo de ultraactividad hasta el 31 de diciembre de 2014, mediante acuerdo de fecha 5 de julio de 2013, estableciéndose en el mismo, el 1 de agosto de 2013, como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en el mismo con ocasión de la entrada en vigor de la obligatoriedad de uso del tacógrafo, por lo que las reglas sobre regulación de jornada son las contempladas en el art. 15.2 de la norma convencional, y en la tabla de dicho precepto se establece una jornada ordinaria de 40 horas semanales con una disponibilidad prolongación de jornada de 8 horas más, fijándose una jornada máxima semanal de promedio de 48 horas, computándose en periodos cuatrisemanales, sin que en una semana se puedan superar las 52 horas de jornada incluyendo el tiempo de trabajo efectivo y el de presencia y/o espera, sin que tampoco en periodos cuatrisemanales la jornada pueda exceder de 192 horas, regulándose en el art. 15.3 del convenio el plus de disponibilidad, que corresponde a los conductores cuya jornada supere la ordinaria con los límites del art. 15.2 de la norma convencional, debiendo tenerse en cuenta el índice de jornada de 160 horas cuatrisemanales para determinar cuándo se está en presencia de una prolongación de jornada.

Disconformes con dicha sentencia, se presenta recurso de casación para la unificación de doctrina, planteando tres motivos: 1) En el primero se alude a que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, ya que no motiva la Sala la causa de aplicación del informe de la Comisión Mixta, sobre la Modificación de la Tabla Salarial, dándole valor de norma convencional, pese a no haber sido publicada ni conocida por los trabajadores, frente a la tabla salarial fijada en el Convenio Colectivo del sector y sus prórrogas, para lo que invoca de contraste cuatro sentencias, por lo que por Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2019, se otorgó plazo a la parte recurrente para que seleccionara una, lo que no hizo, de ahí que cumpliendo con la advertencia de que en caso de no optar se entendería que la parte lo hacía por la más moderna de la invocadas en el recurso y al preparar éste, y al no haber cumplimentado el requerimiento efectuado, por Diligencia de Ordenación de 12 de abril de 2019 se tuvo por seleccionada la más moderna, esto es, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de marzo de 2016 (Rec. 200/2016); 2) En el segundo se alude, nuevamente, a que al informe de la Comisión Paritaria se le concede el valor de norma convencional para modificar lo pactado en el Convenio Colectivo del sector, en el cual, en su artículo 15.2, regula la jornada laboral cuando el tacógrafo sea de aplicación obligatoria en Canarias, infiriendo el art. 15.2 del Convenio Colectivo, para lo que invoca de contraste tres sentencias: A) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de septiembre de 2015 (Rec. 576/2015); B) Sentencia de la Audiencia Nacional, de 3 de marzo de 2016 (Rec. 384/2015); y 3) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), del orden contencioso-administrativo, de 26 de febrero de 2016 ( Rec. 1259/2013), siendo la primera la única sentencia idónea a los efectos del recurso de casación para la unificación de doctrina, por las razones que se expondrán a continuación; y 3) En el tercer motivo alude a que se está en presencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debe considerarse nula por no haberse seguido los trámites del art. 41 ET, para lo que invoca, igualmente, cuatro sentencias de contraste, siendo la más moderna la del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 (Rec. 83/2017), por lo que al no haber respondido la parte al requerimiento efectuado por Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2019, se examinará el cumplimiento de las exigencias legales para la admisión del recurso respecto de esta sentencia.

En primer lugar, y como se ha avanzado, respecto de las sentencias invocadas para el segundo motivo de casación unificadora, dos de ellas, precisamente las más modernas invocadas en el recurso, no son idóneas, y ello por cuanto una de ellas es de la Audiencia Nacional y la otra del orden Contencioso-Administrativo, y la contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión de estas sentencias se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales [ sentencias de 19 de junio de 2002 (R. 3291/2001), 2 de julio de 2002, (R. 3289/2001), 3 de julio de 2002 (R. 3298/2001), 1 de octubre de 2002 (R. 3295/2001) y 4 de mayo de 2011 (R. 89/2010) y autos de 15 de enero de 2009 (R. 1726/2008), 28 octubre 2009 (R. 1508/208),17 de diciembre de 2009 (R. 1094/20), 12 de mayo de 2010 (R. 626/2009), 15 de junio de 2010 (R. 3972/2009), 9 de septiembre de 2010 (R. 4270/2009), 14 de febrero de 2011 (R. 2300/2010), 24 de mayo de 2011 (R. 2295/2010) y 22 de septiembre de 2011 (R. 412/2011), entre otros muchos].

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de marzo de 2016 (Rec. 200/2016) declara la nulidad de la sentencia de instancia para que se resuelva si tiene responsabilidad o no la empresa Productos de Cuchillería SL, manteniendo el resto de pronunciamientos, en particular, la declaración de improcedencia del despido. Argumenta la Sala, ante la alegación de incongruencia omisiva puesto que en la demanda se hacía referencia a una relación laboral con Productores de Cuchillería SL, tal y como consta en la vida laboral, solicitándose en la demanda que se condenara a las 3 demandadas, que en la sentencia no se hace mención a dicha empresa ni en los hechos probados, ni en los fundamentos de derecho ni en el fallo, y si bien en el auto de aclaración no se aclara porque son la misma empresa más allá de la identidad del código de identificación fiscal, por lo que es preciso declarar la nulidad para que la sentencia de instancia se pronuncie sobre el alcance de responsabilidad de dicha empresa.

No puede apreciase la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, ya que la sentencia recurrida trae causa de la demanda de conflicto colectivo en que se estimaba que existía una modificación sustancial de condiciones de trabajo, mientras que la sentencia de contraste trae causa de la demanda de despido presentada por quien pretende obtener una declaración de improcedencia del mismo. Pero es que además, respecto de la alegación de incongruencia ahora planteada, debe señalarse que la sentencia de contraste declara la nulidad teniendo en cuenta que en la demanda y en el suplico se solicitó la condena a una de las empresas, sin que la sentencia en ningún momento se pronuncie sobre ella, a diferencia de la sentencia recurrida en que ni en ningún extremo de la demanda, ni en el suplico de la misma, se hacía alusión alguna a la cuestión ahora planteada en relación a si un informe de comisión mixta puede alterar o no condiciones laborales, aludiéndose en el recurso de suplicación a que deberían ser de aplicación las tablas salariales del convenio colectivo de 2011, sin que puedan prevalecer las que se sostiene por la comisión mixta a través de un informe no publicado, respondiendo la Sala a dicha cuestión aludiendo a que el convenio fue prorrogado mediante acuerdo, debiendo tenerse en cuenta las reglas sobre jornada contempladas en la norma convencional y las reglas salariales allí determinadas. En atención a lo expuesto, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida la Sala pasa a resolver las cuestiones planteadas, mientras que en la sentencia de contraste se declara la nulidad por no resolverse una de ella.

Respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 22 de septiembre de 2015 (Rec. 576/2015), como se ha avanzado, única idónea a los efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la misma confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por el trabajador, condenando a la empresa a abonar las diferencias de indemnización, constando probado que tras reunirse la representación de la empresa y la representación de los trabajadores, se alcanzó un acuerdo en relación con los tramos de edad enunciados en el artículo 17 del convenio colectivo por "liquidación por cese", fijándose indemnizaciones por tramos de edad. Argumenta la Sala que el recibo de finiquito no tiene valor liberatorio y además, respecto de la cuestión relativa a la eficacia que debió darse a dicho documento en cuanto que modificador del contenido del art. 17 del convenio colectivo, que el mismo no tiene naturaleza normativa, por lo que no puede modificar la norma convencional, sin que obste a ello que el mismo se haya firmado por las mismas partes negociadoras del convenio colectivo, ya que para que tuviera dicha eficacia debería haberse registrado y publicado.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, en particular, por cuanto en la sentencia recurrida lo que consta es que en la norma convencional ya se prevé (art. 15.2), y en relación al momento en que fuera de aplicación obligatoria el tacógrafo, que para que la puesta en marcha del sistema de regulación de jornada fuera lo más homogénea y coordinada, la comisión mixta tendría la obligación de reunirse en el plazo de 15 días para establecer la fecha concreta de inicio de aplicación del sistema, lo que aconteció, acordándose diversas cuestiones en relación con la interpretación de determinados preceptos convencionales en relación con la jornada, el descanso o tablas salariales como consecuencia de la implantación obligatoria del tacógrafo. Nada de ello consta en la sentencia de contraste, en la que únicamente lo que consta es que existió un acuerdo entre los representantes de la empresa y los representantes de los trabajadores, que además eran los mismos que habían negociado el convenio colectivo, sobre determinación de "liquidación por cese", que se fijó por cuantías y tramos de edad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2018 (Rec. 83/2017), confirma la sentencia de instancia que estimó las demandas acumuladas de conflicto colectivo y declaró la nulidad de la modificación sustancial de jornada realizada por la empresa, constando probado que la empresa, dedicada a la actividad de contact center, y en la que era de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Contact Center, en situación de ultraactividad, suscribió con la empresa Telefónica de España SAU, un contrato de prestación de servicios de teleoperación para la atención y desarrollo de clientes, comunicando Telefónica que modificará su horario de atención comercial a clientes, por lo que la empresa comunicó a los representantes legales de los trabajadores su intención de iniciar procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, constituyéndose la comisión negociadora, celebrándose cinco reuniones y terminando sin acuerdo, por lo que comunicó a los representantes y a los trabajadores la ejecución de la medida que afectó a 236 trabajadores que pasaron de turno de mañana a turno partido, 476, entre los cuales se cuenta el personal con jornada reducida por guarda legal o violencia de género, vieron modificada su jornada dentro de bandas, de los que 187 pasaron a trabajar en fines de semana, cuando antes libraban, mientras que los trabajadores del turno de tarde perdieron los pluses de nocturnidad y transporte, además de que un total de 107 trabajadores se vieron obligados a extinguir sus contratos de trabajo con base al art. 41.3 ET.

Argumenta la Sala, ante la cuestión de si procede declarar la nulidad de la modificación sustancial, que ello es así, ya que la empresa no proporcionó documentación suficiente durante el proceso de negociación, a pesar de las reclamaciones de los representantes legales de los trabajadores, ya que la presentada solo reflejaba una multitud de datos de compleja interpretación que no aportaba información efectiva, útil y de calidad adecuada para cumplimentar de buena fe el periodo de consultas, ya que lo que sucedió es que la enorme complejidad de los documentos conllevaba la simple inteligibilidad de los mismos en orden a acreditar su fiabilidad. Añade la Sala que la fuente utilizada para su elaboración; y el método de cálculo empleado, podría haberse subsanado fácilmente mediante la elaboración del correspondiente informe técnico que estaba perfectamente al alcance de la empresa, como demuestra que aportara al acto de juicio un informe pericial en el interés de convencer al órgano judicial, lo que sin embargo no hizo durante el periodo de consultas en aras a transmitir a la representación de los trabajadores la información oportuna para asegurar una negociación efectivamente informada, pese a las exigencias en tal sentido que reiteraron durante el periodo de consultas y que no fueron atendidas.

No puede apreciarse la existencia de contradicción, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en la sentencia de contraste lo que consta es que a raíz de la modificación del horario de atención al público operada por la empresa contratante, la contrata inició procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, discutiéndose si éste se había llevado a cabo conforme a la normativa o no, debate completamente ajeno a la sentencia recurrida, en la que por el contrario, lo que se plantea es la previa existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que se niega por las razones expuestas en la propia sentencia, si que por lo tanto la Sala tenga que pronunciarse sobre si se cumplen o no o las exigencias legales para la negociación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y sin que la sentencia de contraste tampoco se plantee cuestión alguna en relación a si la modificación ha existido o no, que es lo que se resuelve en la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 13 de febrero de 2020, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 4 de febrero de 2020, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de todos los motivos de casación para la unificación de doctrina que invoca, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.