STS 339/2020, 22 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado nº 58/2017 contra Íñigo por un delito de estafa y apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla que en la causa de Procedimiento Abreviado nº 1948/2018 dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Probado y así se declara:

1. Que don Íñigo era administrador mancomunado de la entidad Grupo Credimeca S.L, dedicada a la promoción inmobiliaria, junto a don Leon, siendo el primero el que ejercía la gestión económica de la sociedad y el que llevaba la gestión económica de la promoción Pablo de Rojas Residencial, ubicada en la calle del mismo nombre en Sevilla.

2. En fecha 25 de septiembre de 2006 don Íñigo suscribió con la entidad Cajamar póliza de afianzamiento que tenía por objeto que Grupo Credimeca garantizara a Cajamar, frente a los compradores de las viviendas y mediante la emisión de los correspondiente avales individualizados, la devolución de las cantidades entregadas por estos en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario domiciliado en la cuenta especial, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

3. El 2 de marzo de 2006 doña Amalia suscribió contrato privado con la referida entidad promotora, , para la compra de una vivienda y un garaje por importe total de 442.980 € IVA incluido, pactándose que la forma de pago era parte en señal, parte en pagarés hasta la firma de la escritura y luego con motivo de la misma la señora Amalia se subrogaría en el crédito hipotecario que la entidad promotora tenía en Cajamar respecto de la vivienda y el garaje, por importe de 312.000 € por la vivienda y de 14.400 € por el garaje.

4. No obstante la existencia de dicho plan de pagos, se había pactado entre las partes que en la medida de las posibilidades económicas de la compradora, la misma pudiera hacer otros pagos ulteriores a cuenta del precio de la vivienda concertado en el contrato.

El día 20 de junio de 2008 Amalia entregó a Íñigo, actuando el mismo en nombre de Grupo Credimeca S.L., dos cheques bancarios por importe de 37.248 € y de 162.000 € respectivamente, en total 199.248 €. Dicha entrega se realizó para que al otorgamiento de la escritura de compraventa de la vivienda y el garaje quedara pendiente de abono en concepto de precio únicamente la suma de de 150.000 € por parte de la compradora señora Amalia a la entidad promotora. Íñigo firmó un recibo en la citada fecha por la recepción de ambos cheques.

5. El día 20 de junio de 2008 don Íñigo ordenó el ingreso de ambos cheques en la cuenta especial de cantidades anticipadas de Grupo Credimeca abierta en Cajamar nº NUM000, sin designar de quien procedían ni las fincas registrales para cuyo pago se habían emitido. E inmediatamente, autorizando la anulación del referido ingreso .ordenó el ingreso de ambos cheques en otra cuenta de la referida promotora NUM001, utilizando el importe de 199.248 € que sumaban ambos cheques para múltiples disposiciones distintas de la disminución del precio del contrato de compraventa que le vinculaba con la señora Amalia.

El importe de ambos cheques fueron utilizados por la sociedad promotora para múltiples disposiciones con objeto distinto a la finalidad pactada con ánimo de enriquecimiento ilícito, destacando la transferencia urgente que se ordenó por el señor Íñigo a la cuenta de la entidad Akros Gestión Inmobiliaria, dedicada a la comercialización de las viviendas y de la que Íñigo era socio, de 50.000 € realizada el mismo día 20 de junio de 2008 para el pago de honorarios profesionales de gestión y comercialización, estando dicha cuenta antes del referido ingreso en descubierto.

Posteriormente el 12 de septiembre de 2008 se ordenó por el señor Íñigo otra transferencia a la entidad Akros de 3000 €.

El 24 de junio de 2008 se ordenó por Íñigo una transferencia desde la cuenta ordinaria de la sociedad promotora por importe de 586, 81 € a la cuenta especial, pues tras la anulación del ingreso de los dos cheques y el posterior ingreso de los mismos en la otra cuenta, la cuenta especial quedó al descubierto. Lo mismo ocurriría con la transferencia realizada el 15 de octubre de 2008 de 92.945 € a la cuenta especial que estaba al descubierto y que se utilizaría para pago a la constructora Teyco SL.

A fecha 12 de junio de 2009, no habiéndose destinado por Íñigo el importe de 199.248 € recibidos para aminorar el precio pendiente de pago a 150.000 €, la vivienda adquirida por doña Amalia quedaba afecta a responder respecto del préstamo hipotecario suscrito con Cajamar, de las mismas cantidades que antes del pago de los dos cheques, concretamente de 312.000 € respecto de la vivienda y de 14.400 € respecto del garaje, lo que ha motivado que la señora Amalia no haya podido escriturar la vivienda y el garaje a su nombre al no poder hacer frente a las citadas sumas.

6. La edificación de las viviendas, entre ellas la de doña Amalia, fue acabada en su totalidad comenzando el otorgamiento de las escrituras públicas aproximadamente a finales de 2008.

7. No se ha acreditado la participación de Leon en la disposición del importe de ambos cheques.

8. Se han producido dilaciones extraordinarias ajenas a la voluntad del acusado Íñigo.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a don Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, del subtipo agravado por el importe de la suma apropiada concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de cuatro meses de multa con cuota diaria de seis euros, pagadera a los cinco días de ser requerido para ello, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al abono de la mitad de las costas procesales, y a que indemnice a doña Amalia en la suma de ciento noventa y nueve mil doscientos cuarenta y ocho euros (199.248 €), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Grupo Credimeca.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

La Audiencia de instancia, dictó auto de aclaración con fecha 15 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

LA SALA ACUERDA: Completar el FALLO de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2018 en el sentido de incluir la absolución de don Leon del delito del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, no decretándose la responsabilidad civil subsidiaria solicitada de la entidad Promociones Cáceres Martínez S.L.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Íñigo:

Al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, indebida aplicación del art. 252 CP.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 109.1, 116 y 122 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de mayo de 2020.

Articula el recurrente cuatro motivos de casación: el primero al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba. El segundo al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. El tercero por el cauce del art. 849.1 LECrim, indebida aplicación del art. 252 CP. Y el cuarto por la misma vía casacional, art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 109.1, 116 y 122 CP, articulado de forma subsidiaria.

Por razones sistemáticas y metodológicas debe alterarse el orden de los motivos y empezar por el segundo articulado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto su eventual prosperabilidad por ausencia de prueba de cargo conllevaría la absolución del recurrente.

Siendo así, analizando el motivo segundo al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim al haber condenado la Sala de instancia al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, a pesar de no existir actividad probatoria de cargo respecto a que haya participado o intervenido en hechos constitutivos de delito, por lo que la sentencia ha conculcado su derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE.

Considera que las valoraciones y consideraciones que la sentencia de instancia establece con respecto a las cantidades entregadas por la promotora Credimeca a Akros Gestión Inmobiliaria (entidad encargada de la comercialización de las viviendas) y a la entidad Teyco SL (constructora de la vivienda) como "distintas a la finalidad pactada con ánimo de enriquecimiento ilícito", supone ignorar un perjuicio del acusado que:

1. ) Según reiterada jurisprudencia el dinero entregado por el comprador como precio de una compraventa no es título meramente posesorio para el vendedor, sino traslativo de dominio, lo que significa que el vendedor que lo recibe adquiere la propiedad de dicho precio y no su simple tenencia para devolverlo o entregarlo.

   En el caso que nos ocupa existía una hipoteca que gravaba la finca y el dinero se entregó como parte del precio de la vivienda, pero en ningún caso se estableció una obligación precisa y continuada de destinar dicha cantidad, de forma inmediata y previa a la firma de la escritura pública, a la amortización de la carga hipotecaria que pudiera existir, estableciéndose únicamente que a la firma de la escritura pública solamente restaría por abonar el precio de 150.000 €.

2. ) Partiendo de lo anterior y probado que se recibieron los cheques como parte del precio de la vivienda, debe ser de aplicación el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23-5- 2017, en el sentido de que no existirá delito de apropiación indebida por distracción si las cantidades recibidas en tal concepto se invirtieron en gastos propios de la promoción, en la medida en que dicho dinero sí se destinó a su verdadera finalidad.

   Añade que consta acreditado que la edificación de las viviendas, entre ellas la de la Sra. Amalia, fue acabada en su totalidad y que las cantidades entregadas a las entidades Akros Gestión Inmobiliaria y Teyco SL no pueden en modo alguno entenderse como distintas o desviadas de su finalidad y mucho menos que lo fueran con ánimo de enriquecimiento injusto, interpretación carente de sustento probatorio y vulneradora del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   El motivo puede ser analizado conjuntamente con el motivo tercero articulado por el cauce del nº 1 del art. 849 LECrim, redacción anterior LO 1/2015, en cuanto cuestiona el juicio de valor establecido en el párrafo segundo del apartado quinto de los hechos probados de la sentencia de instancia que establece: "el importe de ambos cheques fueron utilizados por la sociedad promotora para múltiples disposiciones con objeto distinto a la finalidad pactada con enriquecimiento ilícito".

   En efecto , la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11ž922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001).

   En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10, considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

   Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ., como por la del art. 849.1 LECrim., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95, 31.5.99).

   Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

   En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim. si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

   Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim, ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

   En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4, 328/2006 de 20.11, remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6, afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim...".

   En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim. como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim, la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3).

   Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim. Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

   En definitiva, el juicio de inferencia en revisable en casación por el cauce del art. 849.1 LECrim en cuanto el relato de hechos probados solo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimiento o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisable ante el Tribunal Superior si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, ya a través de la vía del art. 852 LECrim, cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial) o carente de cualquier sustento probatorio acreditativo de la intención perseguida por el acusado con la acción (presunción de inocencia).

Dado el contenido de los motivos que se han referido resulta conveniente clarificar la doctrina más reciente de esta Sala (SSTS 151/2017, de 10-3; 406/2017, de 5-6; 739/2017, de 16-11; 42/2018, de 25-1, 357/2018, de 17-7; 129/2019, de 12-3) -y que es expuesta por la sentencia recurrida- sobre cuál es la calificación que deba darse a la conducta del promotor que incumple las obligaciones previstas en la Ley 57/68, de 27-7, y no entrega la vivienda comprometida, ni devuelve las cantidades adelantadas.

Así, esta Sala tenía una consolidada doctrina, cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016 de 12 febrero, y 151/2017 de 10 marzo, en ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contra argumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998, núm. 29/2006, de 16 de enero, 29 de abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, núm. 163/2014, de 6 de marzo, núm. 253/2014, de 18 de marzo, núm. 286/2014, de 8 de abril, núm. 309/2014, de 15 de abril, núm. 605/2014, de 1 de octubre, núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015, de 17 de junio- establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE, e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( SSTS 513/2007, de 19 de junio; 938/1998, de 9 de julio; 374/2008, de 24 de junio; y STS 228/2012, de 28 de marzo, entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.

En esta segunda línea jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016, en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines -personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.

Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.

Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015, de 30-6; y 537/2014, de 24-6).

De todas formas, debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.

Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal ( SSTS 933/2016, de 15-12).

Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

"1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. - Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP, si concurren los elementos de cada tipo".

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio, que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

Se castiga en este precepto de nueva creación a "los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".

Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.

Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP.

En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida --aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.

La sentencia recurrida para basar su fallo condenatorio considera acreditado el delito de apropiación indebida, en base a la normativa en materia de cantidades anticipadas y de su incumplimiento por el acusado, por las siguientes pruebas:

- En primer lugar por el recibo de fecha 20-6-2008 (folio 41 actuaciones) por el que el recurrente Íñigo, como representante del Grupo Credimeca reconoce haber recibido de Dª. Amalia la suma de 199.248 € en concepto de pago de las cantidades pendientes de abono para la compra de la vivienda y garaje, haciéndose constar en dicho recibo que con el pago de esa cantidad al otorgamiento de la escritura de compraventa de los inmuebles, quedaría pendiente de abono, en concepto de precio, únicamente la cantidad de 150.000 €, IVA incluido.

- En segundo lugar porque el mismo día de la entrega de los dos cheques, 20-6-2008, se ingresaron por el acusado en la cuenta especial de cantidades anticipadas nº NUM000 de la entidad Cajamar, que tenía abierta Credimeca, pero sin designación alguna de qué persona procedían ni las fincas registrales para cuyo pago se habían emitido, pero a continuación y también el mismo día, el recurrente autorizó la anulación de dicho ingreso y ordenó que se ingresaran en otra cuenta ordinaria de la Promotora en Cajamar nº NUM001.

- En tercer lugar, el importe de los cheques fue utilizado por la Promotora para disposiciones con objeto distinto de la finalidad concertada, que era disminuir el precio pendiente del contrato que la vinculaba con la Sra. Amalia. Destacando dos transferencias, una el mismo 20-6-2008, a favor de la entidad Akros, encargada de la comercialización de las viviendas, y de la que el Sr. Íñigo era socio, por importe de 50.000 €, en concepto de pago de honorarios, y otra de 3.000 € a la misma entidad el 12-9-2008. Dinero de la Sra. Amalia que fue utilizado, por tanto, en beneficio de otra sociedad del acusado.

Igualmente existen otras disposiciones a la cuenta especial que había quedado en descubierto como consecuencia de las anteriores operaciones, como fueron la de 24-6-2008 por 586,81 € y la de 15-10-2008 por 92.945 € que se utilizaron para pago a la constructora Teyco SL.

Esto acredita -tal como razona la sentencia recurrida- la forma de actuar del recurrente con la mezcolanza y confusión de los pagos innominados a los compradores con el propio capital de la sociedad del Grupo Credimeca, que se utilizaron, por tanto, a fines de la construcción como a cualquier otro de los gastos y actividades inherentes al objeto social de la entidad.

Y ello sin garantizar adecuadamente la devolución de las cantidades anticipadas tal y como aparece en la póliza de afianzamiento (folios 113 y ss) que se constituye para garantizar a Cajamar por el afianzado Grupo Credimeca, el reintegro de las cantidades que Cajamar se vea obligada a abonar como consecuencia de los correspondientes avales individualizados que se suscribieran en garantía de las cantidades entregadas a cuenta por la compra de las viviendas. Y en el presente caso no se suscribió ningún aval individualizado para garantizar el reintegro de las cantidades abonadas por la Sra. Amalia, respecto a su vivienda en construcción.

Por último, resulta relevante para la consumación del delito de apropiación indebida la información registral de la vivienda y garaje adquiridos por Amalia, en virtud de contrato privado de compraventa de 2-3-2006, que acredita que a fecha 12-6-2009, fecha en que estaba superado el tiempo para el otorgamiento de las escrituras públicas, -que según el factum había comenzado a finales de 2008-, la vivienda seguía afecta a responder de 312.000 € y el garaje de 14.400 € respecto del préstamo hipotecario suscrito por la Promotora con Cajamar: las mismas cantidades que a la fecha de la firma del contrato privado, lo que revela que el importe de los cheques no se destinó a reducir el importe del préstamo hipotecario.

En este punto sostiene el recurrente que el pago por parte de la Sra. Amalia de los 199.248 €, importe de los dos cheques, no fue para disminuir el importe del préstamo hipotecario en el que aquella habría de subrogarse en el momento de la firma de la escritura pública, sino para pago a cuenta del precio de la compraventa, tal como se afirma literalmente en el recibo de pago. Pretensión inaceptable, dado que la suma total de ambos cheques disminuye el precio de la compraventa pendiente de abono y a la vez, el importe del préstamo hipotecario para pagar el resto del precio al subrogarse la compradora en el suscrito con Cajamar por la vendedora, cuando el precio resultante, en este caso 243.732 € (442.980 - 199.248) es inferior al importe total del préstamo hipotecario, 326.400 €.

Consecuentemente, los hechos probados sí son constitutivos del delito de apropiación indebida dado que el recurrente, que había recibido de la Sra. Amalia los dos cheques por importe total de 199.248 €, los ingresó en una cuenta de la Promotora distinta a la cuenta especial para cantidades anticipadas, destinando aquella cantidad, al menos en parte, para pagos distintos del pago del precio de los inmuebles adquiridos.

No obstante esta Sala casacional entiende necesario realizar una precisión importante si el precio total de la vivienda y el garaje ascendía a 442.980 € y el importe del préstamo hipotecario (312.000 € la vivienda y 14.400 € el garaje) en total 326.400 €, la parte del precio a abonar en metálico por la compradora sería de 116.580 €. Como ésta abonó un total de 199.248 €, quedaría un remanente a su favor de 82.668 € que necesariamente debió destinarse por la vendedora representada por el recurrente a la amortización del préstamo hipotecario que quedaría así reducido a 243.732 €, siendo aquella cantidad no destinada a esta finalidad, 82.668 €, la que fue objeto del delito de apropiación indebida.

Los motivos, por lo expuesto, deberán ser estimados en este extremo.

El motivo segundo al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos no contradichos por otros elementos probatorios que evidencian el error de la Sala, o alternativamente con fundamento en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) al haberse omitido en los hechos probados la inclusión de un hecho acreditado indubitadamente que supone un elemento esencial de descargo: el destino de las cantidades entregadas para la disminución del precio de venta de la vivienda.

El recurrente insiste en que, al menos parte del importe de los cheques se destinó para ir aminorando el importe del precio total de la vivienda, tal como se deduce de los certificados emitidos por la entidad Cajamar (folios 110, 112) que determinaron que las cantidades pendientes de amortizar sobre la finca NUM002 (vivienda) era de 230.844,15 € y sobre la finca NUM003 (garaje) era de 13.175,75 €.

El motivo articulado por la vía casacional del art. 849.2 LECrim exige para su prosperabilidad, SSTS 778/2007, de 9-10; 1148/2009, de 25-11, la concurrencia de los siguientes elementos:

1. ) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2. ) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. ) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4. ) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso concreto el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar el propio recurrente admite que los documentos que designa son de fecha posterior al 12-6-2009, fecha que la sentencia considera como punto sin retorno, esto es, aquella conducta que implica un incumplimiento definitivo de las obligaciones de dar el dinero el destino pactado y que por ello constituye la acción típica en esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o emplea de distinta forma a la pactada) que en este caso sería el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, en el que el recurrente la única alternativa que ofreció a la compradora fue que se subrogara en el préstamo hipotecario por importe de 312.000 € por la vivienda y 14.400 € por el garaje, en total 326.400 €, cuando como ya se ha razonado en motivos anteriores el precio pendiente de abonar, tras el abono del importe de los cheques sería de 243.732 €.

Consecuentemente aquellos documentos no evidencian el error denunciado, la propia sentencia admite que 15 días más tarde, el 2-7-2009, aparece un abono de 23.000 € para amortización del préstamo hipotecario correspondientes a la finca de la compradora.

Y en segundo lugar la parcial estimación de los anteriores motivos hacen que el presente haya perdido parte de su sentido y utilidad práctica, desde el momento que tal como se razonó, parte del dinero sí se destinó a reducir el precio de la compraventa.

El motivo cuarto por el cauce del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación de los arts. 109.1, 116 y 122 CP.

El motivo cuestiona la condena al recurrente al pago de 199.248 € en concepto de responsabilidad civil, argumentando que la propia sentencia en el fundamento jurídico quinto establece que "a tenor del art. 116 CP la cuantía de la que debe responder el acusado es exclusivamente la suma objeto del delito de apropiación indebida".

La parcial estimación de los motivos segundo y tercero inciden en que el presente haya perdido eficacia en la práctica, al establecerse en aquellos como cantidad apropiada la de 82.668 €, ésta es la que debe fijarse como indemnización civil, sin perjuicio de la acción resolutoria que la compradora pueda ejercitar ante la jurisdicción civil en reclamación de todas las cantidades entregadas por ésta con motivo del contrato privado de compraventa.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.)

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Íñigo , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 4 de octubre de 2018.

2. ) Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3904/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 22 de junio de 2020.

Esta sala ha visto la causa de Procedimiento Abreviado nº 1948/2018 seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó a Íñigo por sentencia fecha 4 de octubre de 2018, por delito de apropiación indebida, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Tal como se ha explicitado en los fundamentos de derecho sexto y octavo de la sentencia precedente la cantidad apropiada y a cuyo pago debe condenarse a Íñigo y como responsable civil subsidiaria a la entidad Grupo Credimeca, será de 82.668 € con los intereses legales del art. 576 LECivil.

Manteniéndose la calificación jurídica del delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1-6 con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, no obstante debe procederse a una nueva individualización penológica al ser la cantidad apropiada menos de la mitad de la inicialmente establecida, considerándose adecuada la pena de 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses y 15 días con cuota diaria de 6 €.