STS 878/2020, 25 de Junio de 2020

El Procurador de los Tribunales, D. Noel Dorremochea Guiot, actuando en nombre y representación de la entidad "Redexis Gas, SA", interpone recurso contra la Orden TEC/1367/2018, de 20 de diciembre por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el 2019.

El recurso se funda, en síntesis, en los siguientes motivos:

1. Invalidez del art. 1.5 y Anexo III de la Orden impugnada, por la que se establecen las tarifas de alquiler de contadores y equipos de telemedida en vigor desde el 1 de enero de 2019.

   La Orden recurrida reproduce las tarifas establecidas por la anterior Orden ETU/1238/2017, asumiendo el régimen de precios propuesto por la CNMC en su Acuerdo de 16 de marzo de 2017.

   La Orden recurrida reitera un régimen de precios de alquiler de contadores que introdujo la anterior Orden ETU/1283/2017 y que se basaba en la metodología propuesta por la CNMC en su acuerdo de 16 de marzo de 2017, metodología que, a su juicio, presenta indudables deficiencias y que representan una reducción entre el 6,3 % y un 76,7 € respecto de las reconocidas en el 2017.

   Tal y como analiza el informe pericial emitido por KPMG la CNMC creo una metodología propia (ante la ausencia de una metodología preexistente) tomando, de forma parcial y selectiva, ciertos aspectos de la metodología retributiva propuesta para el Gestor Técnico del Sistema y otros tantos para las actividades de red reguladas de gas natural. Y adicionalmente la CNMC reconoce la utilización de la información contable remitida por las empresas como base para el cálculo de los precios de alquiler supone una limitación, que obliga a realizar ajustes que no responde a una metodología prefijada y que carece de sustento regulatorio.

   A tenor del informe de KPMG la aplicación de la metodología definida por la CNMC presenta carencias que impiden cumplir con los principios de buena regulación, en concreto, al reconocer una retribución financiera correspondiente a una actividad considerada en la regulación como actividad de bajo riesgo y al excluir ciertos costes de operación y mantenimiento necesarios para la realización de la actividad. Además, considera un valor único de los activos amortizados, asumiendo una situación homogénea de los contadores y las sociedades propietarias de los mismos; no reconoce el valor nuevo del activo (castigando a las distribuidoras con parques de contadores más nuevos o en expansión); excluye parte de los costes de operación y mantenimiento, así como la totalidad de los costes de instalaciones a los que tienen que hacer frente las distribuidoras.

   Por ello, entiende vulnerados los siguientes principios:

   - Suficiencia, en tanto no se reconocen todos los costes de explotación necesarios para llevar a cabo la actividad y la metodología no garantiza la recuperación de los costes previstos necesarios para la realización de la actividad.

   - No discriminación, por cuanto las tarifas de alquiler definidas discriminan a aquellas empresas con parques de contadores más nuevos y en especial a aquellas que instalen nuevo contadores.

   - Objetividad. La falta de criterios objetivos y de una metodología preexistente ha llevado a la aplicación de criterios arbitrarios.

   Así mismo, y basándose en el informe pericial elaborado por Pöyry, se aporta un estudio sobre el valor de mercado de adquisición e instalación de un contador en un punto nuevo de suministro o sustitución del contador para un punto de consumo, llegándose a la conclusión que la cuota de alquiler mensual máxima para un contador G4 no debe ser inferior a 1,18 € para permitir que los agentes puedan tener incentivos para participar en la actividad de alquiler de contadores. Añadiendo que "en ningún caso dicha cuota puede situarse por dejado de 1,01 € mensuales para garantizar la viabilidad económica de la actividad para los agentes que ya la están llevando a cabo- es decir las empresas distribuidoras-". Y dado que el precio aprobado por la Orden para el alquiler de contadores tipo G4 es del 0,58 € al mes, resulta evidente que las tarifas establecidas en la Orden son, de todo punto insuficientes. Y esta misma conclusión se avala por comparación con los precios establecidos en los países de nuestro entorno (Italia, Reino Unido, Austria y en otros países) respecto a los aparatos de medición del gas, muy superiores a los fijados por la Orden.

2. Invalidez del art. 1.2 del primer párrafo del número 2 del Anexo I de la Orden impugnada, que atribuye carácter provisional a las retribuciones por disponibilidad para el 2019 fijadas en dicho Anexo, a la espera de que se establezcan los valores unitarios de referencia definitivos de inversión y de operación y mantenimiento, momento en el que se fijaran las retribuciones por disponibilidad definitivas.

   Y ello por dos motivos:

   1. La fijación de los nuevos valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento tendrían que haber realizado antes del segundo semiperiodo regulatorio y, en su defecto, deberían entenderse automáticamente prorrogados los anteriores. Por ello, entiende vulnerado el segundo párrafo del art. 60.2 de la Ley 8/2014.

      La Orden TEC/1367/2018 en relación con el 2019, mantiene las retribuciones por disponibilidad establecidas para el año 2018 por la Orden ETU/1283/2017 si bien considerándolas provisionales.

      El sistema de revisión establecido por la Ley 18/2014, antes de la entrada en vigor del RDL 1/2019, consiste en fijar los parámetros retributivos por periodo regulatorios de 6 años, pudiendo revisarse para cada periodo regulatorio antes del comienzo del siguiente periodo regulatorio y si no se revisa se entienden prorrogados para el periodo regulatorio siguiente; se prevé como excepción que se puedan ajustar los parámetros retributivos cada tres años y para el resto del periodo regulatorio en el caso de que "existan variaciones significativas de las partidas de ingresos y costes".

      Pues bien, la Orden TEC/1367/2018 ha mantenido la provisionalidad de las retribuciones por disponibilidad que estableció la Orden ETU/238/2017. En realidad, consideró que existían variaciones significativas de ingreso y costes y que era posible ajustar los parámetros retributivos (en concreto consideró que es posible ajustar los parámetros de los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento), pero como no fue posible modificarlos antes del 1 de enero de 2018 se optó por aplicar los valores unitarios de referencia anteriores, si bien atribuyéndoles carácter provisional a la retribución, de forma que cuando se fijen los nuevos las retribución resultante de la aplicación de los mismos se liquidará retroactivamente desde el 1 de enero de 2018.

      Pero, a juicio de la empresa recurrente, este proceder no es conforme al art. 60.2 de la Ley 18/201 no solo porque no se ha acreditado que efectivamente existan variaciones significativas en las partidas de ingresos y costes, sino también porque se han transgredido los límites temporales establecidos en dicho precepto. Y ello porque cuando el citado precepto permite que se ajusten los parámetros cada tres años, el importe de los nuevos parámetros debe hacerse antes de que comience el segundo semiperiodo regulatorio y si no se hace, se entienden prorrogados para dicho segundo semiperiodo los parámetros aplicables durante el primero.

      A tal efecto, argumenta que: así se establece expresamente en el art. 64.4 de la LSH para el cambio entre periodos regulatorios y esta misma previsión es aplicable analógicamente para los semiperiodos; si bastase con anunciar la voluntad de cambiar un parámetro pero no se hiciese se burlaría la finalidad del sistema; la provisionalidad de una retribución es una herramienta que el regulador emplea cuando no dispone del valor definitivo de alguno de los parámetros que el régimen legal aplicable determina como necesarios para fijar una retribución; no existe norma alguna que permitiese la fijación provisional del importe de determinadas retribuciones.

      Afirma que los artículos 60 y ss de la Ley 18/2014 (incluido el art. 60.2) han sido modificados por el Real Decreto Ley 1/2019, de 11 de enero, pero esta norma no es aplicable por cuanto la legalidad de la actuación administrativa ha de ser enjuiciada conforme a la legislación vigente cuando se dictó, y además el nuevo régimen será aplicable a partir del siguiente periodo regulatorio, que empezará el 1 de enero de 2021. Pero, aun en el caso de que se reputara aplicable dicha norma para esta litis, procedería invalidar el carácter provisional de retribución por disponibilidad establecido en la Orden recurrida, ya que conforma a la nueva redacción han desaparecido los semiperiodos regulatorios con lo que habría desaparecido el fundamento de la provisionalidad invocado por el Preámbulo de la Orden ETU/1283/2017, pues al justificarse la provisionalidad en la posibilidad de que cada tres años, en el semiperiodo, se pudieran ajustar para el resto del periodo ciertos parámetros retributivos, habiendo desaparecido los semiperiodos regulatorios no cabe ya la posibilidad de ajuste.

      Y finalmente, aun cuando se considerase que bastaba el anuncio de la modificación de determinados parámetros, dicho anuncio debería haberse producido antes del transcurso de los tres años.

   2. No se ha acreditado la existencia de variaciones significativas de las partidas de ingresos y gastos, presupuesto exigido por el art. 60.2 de la Ley 18/2014.

      Para poder modificar los parámetros retributivos durante un periodo regulatorio debe acreditarse la realidad de la existencia de variaciones significativas, ya que se trata de una excepción al principio general de intangibilidad de dichos parámetros durante los seis años de cada periodo. Y ello por razones de estabilidad regulatoria, tal y como expresa el Preámbulo de la Ley /2014.

      Y en este caso, tan solo existe un informe de la CNMC sobre las previsiones de demanda de ingresos y costas del sector del gas natural para el cierre de los ejercicios 2018 y 2019 que se expresa en términos condicionales y manejando incluso hipótesis que implican un superávit en el ejercicio de 88 millones.

      Por todo ello, termina solicitando al tribunal:

      1. En relación con el artículo 1.5 y el Anexo III de la Orden TEC/1367/2018, por los que se establecen las tarifas del alquiler de contadores y equipos de telemedida en vigor desde el 1 de enero de 2019:

   1. Declare que no son conformes a Derecho y los anule.

   2. Reconozca el derecho de mi representada y de las demás sociedades de su grupo empresarial a que se les abone la diferencia entre (i) el importe que hubieran percibido en concepto de alquiler de contadores y equipos de telemedida si se hubieran mantenido las tarifas anteriores a la Orden ETU/1283/2017 y (ii) el importe que hayan percibido efectivamente en tal concepto en aplicación de las tarifas fijadas por la Orden TEC/1367/2018, todo ello desde el día 1 de enero de 2019 hasta el día en que se ejecute la sentencia que se dicte en el presente recurso.

   3. Reconozca el derecho de mi representada y de las demás sociedades de su grupo empresarial a percibir los intereses legales de la cantidad aludida en la letra b), desde que debieron percibir los importes correspondientes hasta la fecha de su efectiva percepción.

   4. Condene a la Administración demandada a la adopción de las medidas que den lugar al abono de los importes a los que se refieren las letras b) y c).

      2. En relación con el artículo 1.2 y el primer párrafo del número 2 del Anexo I de la Orden TEC/1367/2018, que atribuyen carácter provisional a las disposiciones del RD para 2019 fijadas para la actividad de transporte por dicho Anexo, a la espera de que se establezcan los valores unitarios de referencia definitivos de inversión y de operación y mantenimiento, momento en el que se fijarán las RD definitivas:

   1. Declare que no son conformes a Derecho y los anule.

   2. En el caso de que se establezcan nuevos valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento y los mismos sean objeto de aplicación, reconozca el derecho de mi representada y de las demás sociedades de su grupo empresarial a que se les abone la diferencia positiva entre (i) el importe que hubieran percibido de no haberse establecido y aplicado tales nuevos valores unitarios y (ii) el importe que hayan percibido efectivamente conforme a los nuevos valores unitarios, todo ello con efectos desde el día 1 de enero de 2019 hasta el día en que se ejecute la sentencia que se dicte en el presente recurso.

   3. Reconozca el derecho de mi representada y de las demás sociedades de su grupo empresarial a percibir los intereses legales de la cantidad aludida en la letra b), desde que debieron percibir los importes correspondientes hasta la fecha de su efectiva percepción.

   4. Condene a la Administración demandada a la adopción de las medidas que den lugar al abono de los importes a los que se refieren las letras b) y c).

      3. Condene en costas a la Administración demandada.

El Procurador de los Tribunales, D. Noel Dorremochea Guiot, actuando en nombre y representación de la entidad "Redexis Gas, SA", tras la ampliación del expediente administrativo y a la vista del mismo, presentó un escrito de ampliación de la demanda.

En primer lugar, y a la vista del MAIN, aprecia que la Administración no realizó valoración alguna de las alegaciones formuladas por REDEXIS en el trámite de audiencia, por lo que entiende que ha existido una vulneración del procedimiento.

Por otra parte, tras el análisis del MAIN (páginas 8 y 9) se confirma que no existen desviaciones significativas entre las partidas de ingresos y gastos. En este sentido afirma que:

"Se estima que el sistema gasista finalizará en el año 2018 con unas cuentas equilibradas, aunque exista una gran incertidumbre respecto a la demanda de los consumidores domésticos en los últimos meses del año, lo que podría generar un desajuste temporal, tal y como ha ocurrido en los ejercicios 2016 y 2017.

En el año 2019 las previsiones de ingresos y costes conducen a un ligero superativ por lo que se puede concluir que se garantiza la suficiencia económica del sistema gasista para el próximo año sin ser necesario realizar ningún incremento de los peajes en vigor, con las únicas excepciones mencionadas [...]".

Y atendiendo a las cifras concretas (cuadro obrante en la página 9 de la MAIN) la Administración preveía que el 2018 cerraría con un superávit de 19 millones de euros (lo que supone una desviación positiva del 0,6 €) y en el año 2019 con un superávit de 20 millones de euros (deviación positiva de 0,7%).

El Abogado del Estado se opuso a la demanda.

En primer lugar, por lo que respecta a la impugnación del art. 1.5 y del Anexo III de la Orden, la parte da por reproducidos los argumentos utilizados en el recurso contencioso interpuesto con la Orden ETU/1283/2017 que se tramita con el número de recurso 89/2018.

Considera que el simple mantenimiento de las tarifas por alquiler de contadores y equipos de telemedida para el año 2019 no representa una modificación sustancial del modelo regulatorio afectado, que sigue siendo el mismo.

Tampoco puede apreciarse la invalidez de la Orden al amparo del art. 26.3.a) de la Ley del Gobierno ni del art. 129.1 de la Ley. Tales preceptos no obligan a la MAIN a explicar la oportunidad y/o la necesidad de todos y cada uno de los extremos de una norma (mucho menos aun cuando se trata de una norma como la impugnada que incluye multiplicidad de cuestiones, cifras y extremos). Tampoco en la pretendida falta de motivación del ajuste del que se trata y ello porque una cosa es la motivación de las propias disposiciones y otra bien distinta la de todos y cada uno de sus concretos contenidos y determinaciones. Y ello por la jurisprudencia de la Sala que establece la imposibilidad de referir a las disposiciones normativas lo que resulta exigible tan solo a los actos administrativos.

No existe precepto alguno que imponga que se hagan constar las razones por las que tales alegaciones no son estimadas y tampoco ningún precepto que establezca que la ausencia de tal documento debe determinar la anulación de la norma concernida por tales alegaciones. Nada dice al respecto la Ley 39/15 en sus arts. 82 y 133 ni tampoco la Ley 50/97, del Gobierno.

En segundo lugar, en relación con la impugnación del art. 1.2 y el primer párrafo del número 2 del anexo I de la orden, que atribuyen carácter provisional a las retribuciones por disponibilidad.

La Ley 18/2014, de 15 de octubre, en su artículo 63.2 determina que el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital (referencia que debe entenderse dirigida a la Ministra para la Transición Ecológica), previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución de cada una de las empresas que realizan actividades reguladas en el sector gasista.

Por otra parte, la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, determinó que, hasta que la Comisión Nacional de la Energía (referencia que en la actualidad se debe entender dirigida a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) establezca la metodología para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las instalaciones gasistas, serán de aplicación los criterios recogidos en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, así como lo dispuesto en el Real Decreto 949/2002, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural y las órdenes de desarrollo.

La cuestión planteada en la demanda se refiere a la eventual invalidez de la disposición impugnada por resultar contraria al artículo 60.2 segundo párrafo de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Las retribuciones de las actividades de transporte y regasificación tienen carácter provisional hasta que la CNMC haga públicos los valores unitarios definitivos de inversión y de operación y mantenimiento, de acuerdo con el mandato incluido en la disposición adicional única de la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática

Esta orden incluye un mandato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que revise los valores unitarios de referencia aplicados a las instalaciones de transporte y plantas de regasificación. Se adopta esta medida en la consideración de que los valores actualmente en vigor se basan en estudios realizados por la Comisión Nacional de Energía en los años 2009 y 2010 respectivamente. El tiempo transcurrido, las mejoras en eficiencia tanto en construcción como en operación y mantenimiento, así como la evolución del coste de las materias primas e empleadas, aconsejan su revisión para aproximar lo más posible dichos valores con los datos reales.

En ningún caso la disposición impugnada procede a fijar nuevos parámetros retributivos derivados de variaciones significativas dentro del periodo regulatoria que es el supuesto o presupuesto de aplicación del citado artículo 60.2, segundo párrafo, de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y porque, en todo caso, la cuestión remite a la anterior Orden ETU/1238/2017.

Se articula una pretensión de restablecimiento de situación jurídica individualizada derivada, en su caso, de la eventual anulación de la disposición administrativa impugnada. Sin embargo, la causa de pedir carece cualquier fundamentación jurídica que la sostenga, integrando una petición de futuro porque corresponderá en su caso al titular de la potestad regulatoria determinar, en su caso, el procedimiento de regularización de los costes al fijar los nuevos valores, con lo que la pretensión debe ser desestimada sin más, siendo absurdo y además contrario al ámbito de revisión que corresponde a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en cuanto por vía indirecta se pretende determinar la forma en que habrían de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de la impugnada ( artículo 71.2 de la LJCA), y estando por completo fuera del ámbito de la revisión jurisdiccional de las disposiciones impugnadas, integrando una pretensión hipotética, eventual o de futuro, pues se desconoce la determinación de la regulación futura.

En tercer lugar, en relación con los pretendidos defectos formales en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales impugnadas, se sostiene que no se cumplió con el trámite de audiencia dado que sus alegaciones no merecieron ninguna respuesta en la MAIN ni en ningún otro lugar.

El representante del Estado sostiene la diferente significación institucional del trámite de audiencia de los interesados en un procedimiento administrativo ( artículo 82 LPAC), de las diversas formas de participación en el procedimiento de elaboración de disposiciones es administrativas de carácter general (artículo 113, en sus diversas modalidades) y cuya finalidad es recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma, y que como derechos de configuración legal presentan una delimitación diferenciada.

Tal derecho a obtener una respuesta motivada a las específicas alegaciones, observaciones o propuestas no aparece en el contenido objetivo del derecho de participación en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general ( artículo 113 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, ni en la Ley del Gobierno, artículo 26.6 en sus diversas modalidades de audiencia o información pública).

El derecho a obtener una respuesta motivada en el presente caso a las alegaciones de la demandante no se configura por el legislador como un derecho cuya omisión tenga eficacia invalidante alguna de la norma, como vicio de nulidad por omisión de trámite esencial en su procedimiento de elaboración.

Tanto la entidad Redexis Gas SA como el Abogado del Estado presentaron sus respectivos escritos de conclusiones reiterando los motivos esgrimidos en su escrito de demanda y contestación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 2 de junio de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 16 de junio de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso interpuesto por la entidad "Redexis Gas, SA" se dirige a impugnar la Orden TEC/1367/2018, de 20 de diciembre por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el 2019.

Sobre el trámite de audiencia y la falta de contestación a sus alegaciones.

La recurrente aduce que se ha preterido el trámite de audiencia, porque si bien dicho trámite existió y de hecho la entidad recurrente presentó escrito de alegaciones, la Administración no realizó valoración alguna, por lo que entiende que la falta de respuesta equivale a la omisión del trámite de audiencia, lo que implica una vulneración del procedimiento.

El hecho de que la Administración no dé respuesta a todas y cada una de las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, en especial cuando se trata de una norma como la impugnada que incluye multiplicidad de cuestiones, cifras y extremos, no invalida ni anula dicho trámite, ni permite entender que éste no se produjo. No puede estimarse que ello haya causado indefensión en sentido material de privación o limitación de medios de defensa.

Sobre las tarifas de alquiler de contadores y equipos de telemedida.

3.1. Planteamiento de este motivo.

La entidad recurrente impugna la validez del art. 1.5 y Anexo III de la Orden impugnada, por la que se establecen las tarifas de alquiler de contadores y equipos de telemedida en vigor desde el 1 de enero de 2019.

La demanda destaca que la Orden recurrida reproduce las tarifas establecidas por la anterior Orden ETU/1238/2017, asumiendo el régimen de precios propuesto por la CNMC en su Acuerdo de 16 de marzo de 2017. Y a tal efecto, recuerda que ya tuvo ocasión de impugnar la Orden ETU/1238/2017 por este motivo, lo que ha dado lugar al recurso 89/2018 que se tramita ante esta misma Sección del Tribunal Supremo.

Las tarifas aprobadas en la Orden impugnada se basan en un informe de la CNMC de 18 de diciembre de 2018 que, a su vez, ratifica el estudio sobre el precio aplicable al alquiler de contadores de gas que fue aprobado por la CNMC el 16 de marzo de 2017, utilizado para establecer las tarifas establecidas en la Orden ETU/1283/2017.

La empresa entiende que el Acuerdo de la CNMC de 16 de marzo de 2017 incurría en gravísimas deficiencias que provocaban la carencia de fundamento a las cifras propuestas. En concreto aduce: la ausencia de una metodología preexistente, lo que la obligó a la CNMC a crear una metodología propia; la CNMC reconoce que la utilización de la información contable remitida por las empresas como base del cálculo de los precios de alquiler supone una limitación, lo que obligó a la CNMC a realizar ajustes que no responden a un metodología prefijada y que carecen de sustento regulatorio.

Concluye afirmado que la metodología propuesta por la CNMC y aceptada por el Ministerio no respeta los principios de buena regulación:

- Suficiencia, en tanto no se reconocen todos los costes de explotación necesarios para llevar a cabo la actividad y la metodología no garantiza la recuperación de los costes previstos necesarios para la realización de la actividad.

- No discriminación, por cuanto las tarifas de alquiler definidas discriminan a aquellas empresas con parques de contadores más nuevos y en especial a aquellas que instalen nuevo contadores.

- Objetividad. La falta de criterios objetivos y de una metodología preexistente ha llevado, a su juicio, a la aplicación de criterios arbitrarios.

A tal efecto, se basa en dos informes periciales: el informe pericial de parte elaborado por KPMG y el informe pericial elaborado por Pöyry. En ellos, se cuestiona el método y los resultados alcanzados en el Estudio elaborado por la CNMC en que se fundó la Orden ETU/1238/2017 y en el que ahora se basa la Orden impugnada.

3.2. Marco normativo y antecedentes.

Los ingresos por alquiler de contadores forman parte de la retribución de las distribuidoras. El artículo 49.7 del Real Decreto 1434/2002, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministros y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, establece que "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia realizará cada 5 años un estudio sobre el precio mensual a aplicar al alquiler de contadores destinados a clientes a redes de presión inferior o igual a 4 bar y consumo inferior o igual a 50.000kWh/año por parte de los distribuidores". Y que el Real Decreto 1085/2015 en su disposición adicional séptima determinó que "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia llevará a cabo, antes del 31 de diciembre de 2016, el primer estudio relativo al precio aplicable al alquiler de contadores que hace referencia el artículo 49.7 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre. Dicho estudio incluirá un análisis sobre la edad media del parque de contadores en alquiler".

Con el objetivo de cumplir dicho mandato la CNMC solicitó en marzo de 2016 a cinco empresas distribuidoras (Grupo Gas Natural Fenosa (actualmente Nedgia) Grupo Naturgas Energía (actualmente Nortegas) Distribución y Comercialización de Gas Extremadura S.A., Madrileña Red de Gas S.A y la propia entidad ahora recurrente Grupo Redexis de Gas S.A, que remitieran información sobre tres bloques:

- sobre el parque de contadores en alquiler, con indicación de las características técnicas de los mismos, la edad media y la vida útil.

- la descripción de las actuaciones del distribuidor relacionadas con los contadores, diferenciando entre las exclusivas en relación con los contadores de alquiler o en propiedad, y las actuaciones comunes para los contadores con independencia de su régimen de propiedad.

- la información económica; en particular, se solicita un Informe independiente realizado por auditor en términos de seguridad positiva para los ejercicios 2011 a 2015, y la mejor previsión de las distribuidoras para el periodo 2016-2020.

Todas las empresas contestaron aportando la información requerida, en concreto REDEXIS lo hizo el 1 de agosto de 2016.

La CNMC también solicitó información sobre la vida útil de los contadores a los principales fabricantes/suministradores de los mismos y remitieron información dos de ellos.

Ello determinó que se fijara una propuesta de precios de alquiler de contadores, aplicable desde el momento de su aprobación hasta el 31 de diciembre de 2020, que suponía un precio de 0,58 €/mensual (para el contador tipo G-4 de hasta 6 m3/h de caudal máximo) y de 0,61 €/mensual (para el G-6 de hasta 10 m3/h de caudal máximo). Ello implicaba una reducción del precio del alquiler del 53,8 % para los contadores tipo G-4 y del 76,7% para los contadores tipo G-6. Lo que, en definitiva, implicaba en el cálculo global de todos los contadores una reducción global de los ingresos de las distribuidoras en la subactividad de alquiler de contadores para consumidores domésticos para el 2017 de unos 57,8 millones de €/año.

La empresa ahora recurrente, Redexis Gas SA, impugnó ante este Tribunal Supremo la Orden ETU/1238/2017 lo que motivó la STS nº 673/2020, de 4 de junio, dictada en el rec. 89/2018.

En dicho recurso, referido a la Orden de 2017, cuestionaba, entre otros motivos, lo preceptos de la Orden ETU/1238/2017 en los que se establecían las tarifas del alquiler de contadores y equipos de telemedida aplicables desde el 1 de enero de 2018. En dicho recurso se aportaba el informe pericial emitido el 11 de julio de 2018 por KPMG Asesores, suscrito por Moises y María Inés, argumentando que el estudio de la CNMC en el que se basó la Orden de 2017 carecía de metodología y se basaba en la información contable remitida por las empresas y que la metodología utilizada presentaba carencias que impedían cumplir los principios de buena regulación por lo que considera que el modelo retributivo era contrario a los principios de suficiencia, no discriminación y objetividad. La propia entidad recurrente admite en este recurso, que el motivo que ahora se plantea ya se invocó en el recurso 89/2018.

Pues bien, en nuestra STS nº 673/2020, de 4 de junio, dictada en el rec. 89/2018, analizábamos ya la queja referida a la ausencia de una metodología previa y a la circunstancia de que fuera la CNMC la que creo una metodología propia, así como la fijación del precio de alquiler de los contadores, establecido en la Orden ETU/1283/2017, partiendo del respaldo que proporcionaba el estudio de la CNMC de 16 de marzo de 2017. A tal efecto razonábamos, y ahora reiteramos, respecto de la ausencia de metodología previa que:

"[... ] ciertamente, del artículo 92.1 de la LSH resulta con claridad que para la aprobación de "los precios de los peajes y cánones de acceso a las instalaciones de transporte, distribución y plantas de gas natural licuado" es necesaria la previa aprobación de la correspondiente metodología. Ahora bien, cuando se trata de "[...) los derechos por acometidas, alquiler de contadores y otros costes necesarios vinculados a las instalaciones" la norma legal aplicable (artículo 91.2 de la LSH) no se refiere -al menos, no de forma expresa- a la exigencia de la previa aprobación de la correspondiente metodología de cálculo sino que dispone, sencillamente, que reglamentariamente se establecerá el régimen económico de tales partidas.

Ese desarrollo reglamentario al que llama el citado artículo 91.2 LSH vino dado por el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, que establece para los distribuidores la obligación de disponer de contadores para su alquiler a los clientes pertenecientes al Grupo 3 de peajes (presiones iguales o inferiores a 4 bar, clientes domésticos fundamentalmente). El régimen aplicable a estos equipos de medida viene contenido en el artículo 49 del citado Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, (redacción dada por la disposición final 3.1 del Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre), de cuyos diferentes apartados interesa destacar aquí los siguientes:

"Artículo 49. Equipos de medida.

1. En cada punto de suministro se instalará un equipo de medida. Estos equipos habrán superado el control metrológico establecido en la Unión Europea y cumplirán con las normas UNE-EN que le sean de aplicación.

[...]

2. Los equipos de medida podrán ser propiedad del consumidor o podrán ser alquilados por el mismo.

En el caso de los consumidores actualmente acogidos a las tarifas o peajes del Grupo 3, o aquellas que en el futuro las pudiesen sustituir, las empresas distribuidoras están obligadas a poner a su disposición equipos de medida para su alquiler. Los distribuidores procederán a la instalación de los contadores de los consumidores acogidos a este grupo de peajes, tanto si son alquilados como si son propiedad del consumidor y proporcionados por éste, no pudiendo exigir cantidad alguna por ello.

[...]

7. Cada cinco años la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia realizará un estudio sobre el precio mensual a aplicar al alquiler de contadores destinados a clientes a redes de presión inferior o igual a 4 bar y consumo inferior o igual a 50.000 kwh/año por parte de los distribuidores».

Por tanto, en lo que se refiere a la fijación del precio de alquiler de los contadores, ni la Ley del Sector de Hidrocarburos ni el desarrollo reglamentario aprobado por Real Decreto 1434/2002 exigen la previa aprobación formal de una metodología sino que, como vía alternativa para lograr la objetivación del precio de alquiler, la norma reglamentaria establece (artículo 49.7) que cada cinco años la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia realizará un estudio sobre el precio mensual a aplicar al alquiler de contadores destinados a clientes a redes de presión inferior o igual a 4 bar y consumo inferior o igual a 50.000 kwh/año por parte de los distribuidores".

Y por lo que respecta al precio del alquiler de los contadores, fijado en la Orden ETU/1238/2017, y que ahora se reitera en la orden impugnada en este recurso, ya dijimos que "el precio de alquiler de los contadores establecido en la Orden ETU/1283/2017 cuenta con el respaldo del estudio de la CNMC de 19 de diciembre de 2017 que cita, a su vez, un anterior informe de la propia CNMC de 16 de marzo de 2017 en el que, a partir de los datos aportados por las propias empresas distribuidoras, se analizó globalmente la actividad de alquiler de contadores desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo. De aquel informe de marzo de 2017, al que se remite el estudio de diciembre del mismo año, resulta que la CNMC consideró procedente un ajuste que el propio estudio califica de "...muy relevante, tanto por su cuantía, como por el elevado número de consumidores beneficiados: unos 7,8 millones de consumidores, con un ahorro anual medio de unos 8 euros/cliente"".

La entidad del ajuste que propuso la CNMC -y seguido luego por la Orden impugnada- viene dada porque, como la propia demandante admite, los precios de alquiler de contadores tenían un origen anterior a la propia Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y provenían de valores fijados en el año 1977 que no habían sido propiamente revisados sino únicamente actualizados entre el año 2003 y 2013 mediante la aplicación de una fórmula basada en el IPC e IPRI (índice de precios industriales). Así las cosas, al abordar la CNMC el estudio del precio de alquiler de los contadores, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 del citado Real Decreto 1434/2002, hubo de tomar en consideración los cambios habidos en tan prolongado período de tiempo, por lo que, como señala la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones, nada tiene de extraña la revisión llevada a cabo con el fin de ajustar el precio regulado al coste real; "[...] máxime a la vista de que las actualizaciones anteriores a la que se cuestiona no tuvieron en consideración las mejoras de productividad en el diseño y fabricación, ni tampoco en los materiales empleados [...]". Y como también señala la Abogacía del Estado, los precios regulados que regían antes de la Orden ETU/1283/2017 tampoco recogían los ahorros derivados de las economías de escala, destacando en este punto el representante procesal de la Administración un dato significativo: que en el año 1985 el número de clientes de gas natural y gas manufacturado ascendía a 1.500.000, mientras que el año 2017 cerraba con más de 7.800.000 .

El hecho de que la Orden TEC/1367/2018, de 20 de diciembre 2019, reitere para el 2019 las tarifas establecidas en la Orden del 2017 para el 2018, lejos de constituir una irregularidad, encuentra apoyo en las previsiones contenidas en tanto el artículo 49.7 Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, como la disposición adicional séptima del Real Decreto 1085/2015, pues en ellas se establece que el estudio de la CNMC sobre el precio aplicable al alquiler de contadores se haga cada cinco años. De modo que, tanto la Orden anterior que aprobó las tarifas para el 2018 como la Orden ahora impugnada que estableció las tarifas para el 2019, se basan en el estudio aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de fecha 16 de marzo de 2017, en el que se contenía una propuesta de los precios aplicables hasta diciembre de 2020.

La entidad recurrente insiste en este recurso en argumentos que ya adujo en su anterior recurso, apoyándose en dos informes periciales de parte: el informe elaborado por KPMG Asesores SL, por D. Moises y doña María Inés, si bien este informe ya se aportó en el anterior recurso 89/2018; el informe de junio de 2019, elaborado por la empresa Pöyry firmado por D. Severino.

En ambos informes se cuestiona los resultados alcanzados por la CNMC aunque desde aspectos distintos y con afirmaciones, en ocasiones, divergentes.

Así, en el informe pericial de parte elaborado por KPMG se critica el estudio de la CNMC por entender que, ante la inexistencia de una metodología previa en las normas legales, la CNMC elaboró una metodología propia que no refleja la actividad de alquiler de contadores, sus riesgos y los costes de financiación. A tal efecto, considera que el diseño de la metodología de cálculo resulta insuficiente en el reconocimiento de costes porque al establecer la retribución financiera correspondiente a la actividad la considera de bajo riesgo, cuando, a su juicio, es de alto riesgo debido a las bajas voluntarias y la posibilidad de intervención de terceros agentes. Parte de una única categoría de contadores cuando se trata de un parque heterogéneo lo que determina un impacto negativo para las empresas con una gran cantidad de contadores nuevos o en expansión. Y considera erróneo el cálculo de costes de operación y mantenimiento por cuanto excluye los costes de instalación de contadores por entender que está incluido en el alta regulada por las Comunidades Autónomas y por excluir los trabajos de revisión y reparación realizadas por las distribuidoras por entender que son parte de las visitas de lectura e inspecciones periódicas.

Y, por otra parte, se cuestiona que se utilizase por la CNMC información contable de las empresas distribuidoras como base del cálculo de los precios de alquiler, que obligó a aplicar ajustes aplicando criterios que considera arbitrarios.

En el informe pericial elaborado por Pöyry se afirma la insuficiencia de la retribución por el alquiler de contadores fijada en la Orden y la necesidad de que la cantidad por el alquiler mensual no sea inferior a 1,18 € para permitir que los agentes puedan tener incentivos para participar en la actividad de alquiler de contadores o que "en ningún caso dicha cuota puede situarse por dejado de 1,01 € mensuales para garantizar la viabilidad económica de la actividad para los agentes que ya la están llevando a cabo, es decir las empresas distribuidoras".

El informe considera que al tiempo de determinar el precio por el alquiler deben incluirse como partidas: la adquisición del contador, la logística (tareas necesarias para que el contador llegue a su destino, tales como la gestión del pedido, el almacenaje, la orden de envío y el transporte) el coste de sustitución (la verificación y reparación de un contador es más cara que la sustitución) y los costes operativos (incluye mantenimiento preventivo y costes indirectos de la estructura necesaria para poder llevar a cabo dicha actividad). No incluye el coste de instalación del primer contador por entender que dicho coste se incluye en los derechos de alta.

El valor de adquisición, incluyendo los descuentos practicados a una empresa distribuidora en relación con el volumen de encargos, lo cifra en 33,45 €/unidad. La logística la cuantifica en 0,11 €/unidad. Valor de sustitución 83,28 €. Por costes operativos incluye 2,5 € de mantenimiento preventivo y 2,00 € de costes indirectos. Y utilizando estos valores afirma que le sale una cuota mensual por el servicio de alquiler de 1,01 €. Respecto de las consideraciones financieras se toma una vida útil de 15 años siguiente el estudio de la CNMC. Y la rentabilidad la sitúa en un 7%.

En el análisis de este motivo de impugnación, ha de partirse de que no se trata de sustituir los valores utilizados por la CNMC por los aportados en los informes de parte sino de establecer si la metodología y las partidas utilizadas en el informe elaborado por la CNMC, que sirve de fundamento a la Orden impugnada, se consideran arbitrarias o disconformes a derecho.

Es cierto que al no existir en las normas una metodología previa, la CNMC se vio obligada a realizar un estudio que determinase el precio aplicable al alquiler de contadores partiendo de un análisis funcional y económico de la actividad de alquiler de contadores, que constituía hasta ese momento una subactividad de las distribuidoras. Para ello, la CNMC solicitó información a las principales empresas distribuidoras, entre ellas a la propia entidad Redexis Gas, SA, y con los datos referidos a un amplio periodo de tiempo (2011-2015) obtuvo los valores de inversión y los costes de explotación. Esta información la completó con información sobre el precio de adquisición y la vida útil de los contadores solicitada a los principales fabricantes y suministradores.

Las empresas distribuidoras en esos momentos no tenían una información contable que delimitase y diferenciase los ingresos y los costes de la subactividad del alquiler de contadores respecto del resto de la actividad de distribución. Ello dificultó la labor encomendada a la CNMC y el propio cálculo precio solicitado, pero también se requirió a dichas empresas información funcional y económica exclusiva de la subactividad de alquiler de contadores, y un análisis sobre las diferentes metodologías retributivas que podrían ser aplicables para el establecimiento del precio del alquiler a partir de dichos datos. En todo caso la CNMC afirmaba que si bien las distribuidoras declaran que no tienen originariamente desglosados los datos por alquiler de contadores para consumidores domésticos del resto de grupos de peajes en alquiler, las cuentas han sido preparadas convenientemente, indicando el auditor en los informes, los criterios de reparto utilizados, que son normalmente prorrateos según volumen de actividad, inmovilizados, número de contadores, etc. En todo caso, no puede imputarse a la CNMC que no dispusiese de datos desagregados de la subactividad de alquiler de contadores, pues ello tan solo sería imputable a las empresas distribuidoras, entre ellas la entidad recurrente, que le proporcionaron dicha información. Pero, en todo caso, los datos de los que parte en su estudio se fundan en fuentes fiables y no en meras especulaciones o cálculos hipotéticos.

Al margen de la existencia de precios y cálculos alternativos a los utilizados por la CNMC los informes periciales presentados cuestionan que del precio del alquiler de los aparatos contadores de gas natural se excluyan determinados servicios y actividades.

El informe de KPMG cuestiona la retribución financiera alcanzada, entre otras razones porque parte de su consideración como una actividad de bajo riesgo, cuando, a su juicio, debe ser considerada de alto riesgo debido a las bajas voluntarias y la posibilidad de intervención de terceros agentes. Lo cierto es que la posible intervención de terceros agentes en la actividad de instalación y alquiler de contadores no es muy significativa, pues el porcentaje de consumidores domésticos en régimen de propiedad no es alta, ronda con carácter general el 9,1%, y específicamente para la empresa Redexis y en base a la información remitida por ella, del número total de contadores instalados a 31 de diciembre de 2015 el 96% son en alquiler y el 4% son propiedad del consumidor.

Por otra parte, no basta con afirmar la discrepancia con la tasa de retribución financiera fijada por la CNMC ni con presentar una propuesta alternativa, aunque se trate de una alternativa válida, pues se trata de establecer si la fijada por la Orden es arbitraria o contraria a derecho.

El informe de Pöyry incluye una cantidad en concepto de logística, conservación y almacenaje de contadores después de su adquisición hasta el momento de su instalación. Lo cierto es que la CNMC no incluye partida alguna en este concepto por cuanto de la información de que dispone, "las empresas distribuidoras realizan procesos de adjudicación por concurso a proveedores de contadores, siendo muy frecuente la contratación bajo la denominada modalidad de depósito o similar, en la que los contadores son puestos a disposición de la distribuidora en el momento y lugar que ésta lo solicite, no debiendo la distribuidora gestionar un almacén centralizado, y produciéndose la facturación una vez instalados por el personal subcontratado para ello. Normalmente los contadores son entregados en las instalaciones de las oficinas de zona, cuya gestión, a su vez, suele estar subcontratada. Hasta este punto, los contadores son propiedad del proveedor, estando por tanto almacenados hasta entonces en las propias instalaciones del mismo. En otros casos, la gestión de los suministros es realizada por otro contratista. Lo más frecuente es que en la subactividad de alquiler de contadores la conservación y almacenaje de los mismos corran a cargo del proveedor o de otro contratista".

Esta consideración justifica la exclusión de los costes por logística, almacenamiento y transporte, sin que dicha explicación haya sido desvirtuada o rebatida.

Por lo que respecta a los costes de operación y mantenimiento, se considera erróneo el cálculo por cuanto excluye los costes de instalación de contadores, al entender que dicho coste está incluido en el alta regulada por las Comunidades Autónomas; y por excluir los trabajos de revisión y reparación realizadas por las distribuidoras por entender que son parte de las visitas de lectura e inspecciones periódica.

Este Tribunal comparte el criterio general sentado por la CNMC cuando afirma que el coste de aquellas actuaciones y/o servicios que, con independencia de la propiedad del contador, sean obligación de la empresa distribuidora, no se debe incluir como servicios propios de la subactividad de alquiler de contadores, pues dicho coste no es exclusivo de la prestación del servicio de alquiler sino que constituye una obligación específica de la empresa distribuidora, al margen de que se alquile o no un contador.

El informe pericial emitido por KPMG cuestiona en particular que no se incluyan como costes operativos los correspondientes a la primera instalación del contador.

El art. 49 del RD 1085/2015 dispone que "Los equipos de medida podrán ser propiedad del consumidor o podrán ser alquilados por el mismo", afirmando más adelante que "Los distribuidores procederán a la instalación de los contadores de los consumidores acogidos a este grupo de peajes, tanto si son alquilados como si son propiedad del consumidor y proporcionados por éste, no pudiendo exigir cantidad alguna por ello".

Por su parte, el artículo 34 de dicha norma dispone que "La conexión de la instalación receptora con la red de distribución o de transporte, la colocación del precinto en los equipos de medida y la puesta en servicio de una instalación receptora, sólo podrá ser realizado por el distribuidor correspondiente, a través de personal propio o autorizado" y en su inciso tercero dispone que "Los costes de estas operaciones serán a cargo del cliente que contrate el suministro, los cuales estarán incluidos en los denominados derechos de alta, regulados en el artículo 29 del presente Real Decreto". A tal efecto, el art. 29 del RD 1434/2002 establece que:

"Los derechos de alta son las percepciones económicas que pueden percibir las empresas distribuidoras de gas natural, al contratar la prestación del servicio de suministro de combustibles gaseosos por canalización con un nuevo usuario. La empresa distribuidora inspeccionará la instalación receptora, una vez recibido el boletín del instalador autorizado, y procederá, en su caso, a instalar y precintar el equipo de medida del usuario.

Los derechos de alta son de aplicación a nuevos suministros y a la ampliación de los existentes. Estarán incluidos en estos derechos los servicios de enganche y verificación de las instalaciones".

En definitiva, del conjunto de estos preceptos se desprende que el servicio referido a la primera instalación del contador de gas, su primera inspección y la primera verificación debe realizarse por el distribuidor, con independencia de si el contador es alquilado o en propiedad del consumidor, y que los gastos vienen cubiertos e incluidos en los propios derechos de alta que pagan los consumidores, por lo que no procede, por tanto, tener en cuenta ningún gasto de esta índole en la determinación del precio de alquiler de contadores. Y este mismo sentido se pronuncia también el informe pericial elaborado por Pöyry que también excluye este concepto.

El informe elaborado por Pöyry considera que la genérica labor de mantenimiento a cargo del propietario de los contadores incluye el mantenimiento preventivo como parte integrante del precio de alquiler de los mismos. La CNMC no los incluye por entender que "tras su instalación, las comprobaciones del estado o del correcto funcionamiento del contador se realizan aprovechando la realización de otros procesos ineludibles, principalmente la lectura del mismo o la revisión de instalaciones".

El artículo 49 del Real Decreto 1434/2002 establece que "El consumidor será responsable de la custodia de los equipos de medida y control y el propietario de los mismos lo será de su mantenimiento".

Ahora bien, la empresa distribuida debe proceder a la lectura del contador, su retirada o sustitución y mantenimiento ( art. 49 del Real Decreto 1434/2002). Y según el artículo 10.3 g) del Real Decreto 1434/2002, es obligación del distribuidor proceder por sí mismo o a través de terceros a la lectura de los contadores conectados a sus instalaciones, sin distinción del régimen del contador. El artículo 51 del mismo Real Decreto versa íntegramente sobre la lectura de los suministros y la responsabilidad de las distribuidoras de efectuar las mismas y ponerlas a disposición del consumidor y comercialización.

Ello determina que si bien las operaciones de mantenimiento son a cargo de la empresa distribuidora, la CNMC considera que el seguimiento, control y gestión económica de las actuaciones, son normalmente realizadas por personal propio de la compañía distribuidora, de acuerdo con las recomendaciones de los fabricantes, y los contadores para consumidores domésticos no precisan de mantenimiento periódico como tal. Tras su instalación, las comprobaciones del estado o del correcto funcionamiento del contador se realizan aprovechando la realización de otros procesos que forman parte de la obligación de toda distribuidora como es la lectura del contador o la revisión de las instalaciones. Y, en similares términos a los propuestos por el informe pericial elaborado por Pöyry, sostiene que la reparación es normalmente más costosa que la instalación de un nuevo contador, y por ello, es tan frecuente la sustitución del contador en cuanto éste ha de ser retirado.

En conclusión, los precios propuestos por la CNMC, asumidos por la Orden impugnada, fueron calculados a partir de los datos proporcionados por las empresas, ajustándose o suprimiéndose aquellos costes que no eran propios de la actividad de alquiler de contadores o que ya estaban siendo retribuidos por otras vías. Por el contrario, los informes periciales aportados, al margen de las criticas expuestas a determinadas partidas excluidas en el cálculo de la retribución, utilizan otra metodología o unos valores diferentes, pero sin que se haya acreditad, a juicio de este Tribunal, que los criterios o valores utilizados por la CNMC e incorporados a la Orden puedan considerarse contrarios a la ley.

Sobre el carácter provisional de las retribuciones por disponibilidad para el 2019.

Se impugna también la previsión contenida en el artículo 1.2 y en el primer párrafo del número 2 del Anexo I de la Orden TEC/1367/2018, de 20 de diciembre, preceptos en los que se establece la provisionalidad de las retribuciones por disponibilidad, en los siguientes términos:

"Art. 1.2 "Al igual que en el año 2018, las retribuciones por disponibilidad (RD) correspondientes al año 2019 tienen carácter provisional para las actividades de transporte y regasificación, hasta que, mediante orden de la Ministra para la Transición Ecológica, se publiquen los valores unitarios definitivos de inversión y de operación y mantenimiento de gasoductos de transporte y plantas de regasificación, una vez que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia haya aprobado el informe al respecto de acuerdo con el mandato exigido por la disposición adicional única de la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización. Una vez aprobados los valores unitarios definitivos, mediante orden ministerial se procederá a fijar las retribuciones definitivas relativas a ambos ejercicios.

Con carácter provisional, los valores unitarios de inversión y los valores unitarios fijos y variables de explotación aplicables a los activos adscritos a las actividades de transporte y regasificación desde el 1 de enero de 2019 son los publicados en la Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas".

Y en el Anexo I, en su número 2 bajo el rótulo "retribuciones de las empresas que realicen actividades de transporte" se dispone: "Las retribuciones por disponibilidad devengadas desde el 1 de enero de 2019 tienen carácter provisional".

La impugnación del carácter provisional de las retribuciones por disponibilidad se sustenta en una doble consideración: temporal, al entender que la variación de las retribuciones debería haberse producido antes de que finalizase el semiperiodo regulatorio (tres años) entendiéndose, en caso contrario, automáticamente prorrogados las anteriores; cualitativa, por vulneración del art. 60.2 de la Ley 18/2014 habida cuenta de que no se ha acreditado la existencia de variaciones significativas de las partidas de ingresos y gastos que justifique la modificación de las retribuciones por disponibilidad.

En relación con dicho motivo, debe partirse que el carácter provisional de las retribuciones por disponibilidad en el 2019 es, en realidad, una prolongación de lo ya acordado en la Orden ETU/1283/2017 para el 2018 y que la entidad recurrente tuvo ocasión de impugnar en el rec. 89/2018.

En nuestra STS nº 673/2020, de 4 de junio (rec. 89/2018) sostuvimos que:

"Dicha previsión no es sino reiteración de lo que afirma la ley en su artículo 60.2 en el extremo en el que previene que, aunque los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se fijarán por periodos regulatorios de seis años, teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, la retribución adecuada para estas actividades y el equilibrio económico y financiero del sistema durante el periodo regulatorio, "No obstante lo anterior cada tres años se podrán ajustar, para el resto del periodo regulatorio, los parámetros retributivos en el caso de que existan variaciones significativas de las partidas ingresos y costes", en la redacción entonces vigente.

Dado que, en rigor, como destaca el Abogado del Estado, la atribución de carácter provisional a las retribuciones y la consiguiente previsión de que puedan ser modificadas una vez que la CNMC haya aprobado el informe al respecto mandatado en la disposición adicional única de la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, no es sino el anuncio de un posible ajuste que es precisamente lo que la ley establece en el precepto que se considera vulnerado, no existe motivo de ilegalidad en el precepto impugnado".

Y por lo que respecta a su alegación consistente en que no se ha acreditado la existencia de variaciones significativas de las partidas de ingresos y gastos que permita modificar los parámetros retributivos durante un periodo regulatorio, lo cierto es que dicha alegación no guarda relación con previsión alguna de la Orden impugnada, dado que mantiene las retribuciones por disponibilidad establecidas por la Orden ETU/1283/2017 para el año 2018. En definitiva, se está invocando la falta del presupuesto legal necesario para poder modificar una retribución que no ha sido modificada.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte recurrente sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.