ATS, 29 de Junio de 2020

1. - Adoptar, en los términos expuestos en el fundamento jurídico décimo de este auto, las medidas cautelares expresadas, solicitadas por la procuradora doña Matilde Solsona Solaz en representación procesal de doña Matilde Solsona Solaz, bajo la dirección letrada de don Francisco José Pérez Martínez, en nombre y representación de: doña Zaira, doña Marí Juana, don Bartolomé, doña María Rosario, don Benjamín, doña Aida, doña Almudena, doña Amelia, doña Ángela, doña Angelina, doña Antonieta, doña Aurora, doña Beatriz, doña Belinda, doña Bibiana, don Edmundo, doña Carla, doña Carolina, doña Clemencia, doña Coral, doña Crescencia, doña Daniela, doña Delia, don Fidel, doña Elsa, don Gaspar, don Geronimo, don Gonzalo, doña Eugenia, doña Evangelina, don Horacio.

2. Denegar, en todo lo demás, la medida cautelar de suspensión solicitada.

3. Requerir a los recurrentes, en la persona de la procuradora doña Matilde Solsona Solaz que comparece en su nombre, para que en término improrrogable de dos días interpongan en forma el recurso contencioso-administrativo que anunciaron con la solicitud de medidas cautelares resuelta en este auto, y acompañen, si no lo hubieran hecho ya, el poder notarial o apoderamiento "apud acta", con la advertencia de que, de no hacerlo así, pasado este término se levantarán de manera inmediata todas las medidas cautelares adoptadas.

4. - No hacer imposición de las costas causadas en el presente incidente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Luis María Diez-Picazo Giménez D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo

Dª. María del Pilar Teso Gamella D. Rafael Toledano Cantero

QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. DÑA. MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA, AL AUTO DE 29 DE JUNIO DE 2020, DICTADO EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N.º 150/2020

Mi discrepancia, con el debido respeto al criterio mayoritario de la Sala, se basa en varias razones, unas de índole procesal y otras de naturaleza sustantiva, que sucintamente paso a exponer.

1. En relación con las razones de índole procesal, considero que se han obviado las más elementales normas procesales sobre la regularidad en la presentación de la solicitud de medidas cautelares para garantizar su viabilidad jurídica, pues concurre defecto en la postulación, falta de legitimación activa, y se ha formulado la solicitud cautelar sin interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo. Veamos separadamente estas objeciones procesales.

   1. - Defecto de postulación no subsanado en el plazo dado por esta Sala.

      La solicitud cautelar presentada debió archivarse por falta de postulación, una vez constatado que no se acompañaba el correspondiente poder en favor de la Procuradora que encabeza el escrito, ni se había subsanado tal defecto en plazo tras ser requeridos por esta Sala. Ni siquiera al tiempo de dictarse el auto, día 29 de junio, el defecto ha sido subsanado. Con todo, lo relevante es que cuando se deliberó, votó y falló esta medida cautelar, el plazo conferido para la subsanación ya había expirado sobradamente y el requerimiento no se había sido cumplido.

      Parece necesario mencionar la elemental exigencia, que como es natural ha de ser previa a la decisión cautelar, que impone nuestra Ley Jurisdiccional en los artículos 23.2 y 45.2.a), y de las consecuencias, el archivo, que siempre acarrea su incumplimiento, cuando no se atiende en plazo el requerimiento de subsanación realizado por el órgano judicial.

      Se ha invertido en este caso, por tanto, el orden lógico procesal, pues primero se dicta la decisión cautelar, y luego ya veremos si se presenta el poder. Obsérvese que el auto vuelve a requerir de subsanación por segunda vez, ante el fracaso de la primera. Esta vez, eso sí, con advertencia de levantar la medida cautelar que se acaba de acordar. Resulta curioso que la correcta constitución de la relación jurídico procesal sólo importe para ejecutar la medida cautelar, pero no para acordarla.

   2. - Falta de legitimación activa

      El escrito de solicitud cautelar aparece firmado por 31 personas de las que sólo se expresa su nombre y el número de DNI, pero no su cualificación ni su titulación. Se desconoce, por tanto, si tienen titulación de grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y ámbito de Psicología, la Química, la Biología y la Física, pues a todos estos profesionales se refiere la Orden 411/2020, de 13 de mayo, cuya suspensión del apartado 2 del artículo único solicitan, y cada uno tiene un calendario diferente para la adjudicación de plazas. No se hace, en definitiva, ninguna referencia, al título legitimador que habilita para solicitar la medida cautelar.

      Referencia que resulta esencial cuando se pretende suspender el calendario previsto (reparemos que la Orden es de 13 de mayo pasado y la solicitud cautelar no se presenta hasta el día 23 de junio en vísperas de su inicio) para la elección de las plazas sobre las variadas titulaciones señaladas, salvo que con dicho silencio se pretendiera extender indiscriminadamente la suspensión de la adjudicación a todas las citadas titulaciones, mediante el mutismo del escrito sobre si tenían alguna de esas titulaciones, o varias, o había titulados de todas ellas entre los firmantes.

      Conviene añadir algo más que evidente, que es carga de la parte que promueve la medida cautelar expresar su legitimación y la condición en la que acuden ante esta Sala Tercera. Sin que tal omisión deba ser subsanada de oficio por esta Sala del Tribunal Supremo haciendo averiguaciones telemáticas, ni desde luego por la parte contraria.

      Por lo demás, el auto se pierde con la cuestión relativa a la puntuación, que aduce el Abogado del Estado, pero no se pronuncia sobre lo esencial, que escrito de solicitud cautelar se presenta por 31 personas con su nombre y número de DNI, y no hay nada más. Ni se expresa la titulación, ni se contiene ninguna referencia a la legitimación.

   3. - La solicitud cautelar se presenta sin interponer recurso contencioso administrativo.

      Además de lo anterior, lo más grave, a mi juicio, es que el escrito presentado solicita medidas cautelarísimas, ahora cautelares tras nuestro auto de 24 de junio pasado, " previas a la formalización del recurso", según señala el escrito. Cuando sabido es que las medidas cautelares pueden solicitarse " en cualquier estado del proceso" ( artículo 129.1 de la LJCA), pero no antes del proceso, sino durante el proceso que se inicia con la interposición.

      Con la natural excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho que " podrán solicitarse antes de la interposición del recurso", según establece expresamente el artículo 136 de la LJCA, por referencia a los artículos 29 y 30 de la LJCA, que obviamente no hacen al caso. Pero desde luego ni el artículo 129 ni el artículo 135 de la LJCA, al regular las medidas cautelares en general y las de especial urgencia, en particular, permiten adentrarse en el pantanoso terrero de ampliar las excepciones legales, creando ahora otras por vía jurisprudencial.

      La cuestión no es baladí, porque una vez adoptada la cautela, el solicitante de la medida podrá no interponer recurso contencioso administrativo. Lógicamente habrá perdido interés, ya consiguió lo pretendido. Y esto no sólo es contrario al régimen jurídico de las medidas cautelares que diseña nuestra Ley Jurisdiccional, sino a la propia caracterización, configuración y finalidad de las medidas cautelares.

      Los jueces y tribunales no pueden convertirse en una suerte de ventanilla que expida suspensiones cautelares de actos administrativos que no hayan sido impugnados, y que seguramente no lo serán. Al margen de creativos requerimientos como el que hace el auto, teniendo en cuenta que el escrito presentado ni siquiera anuncia, como señala el auto, tener ninguna intención de interponer recurso contencioso administrativo.

      Parece necesario recordar también que las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable o irremediable la duración del proceso. Pero no son, y no deben ser, según el régimen jurídico que dibuja la LJCA, un fin en sí mismas, al margen del proceso y desvinculadas del mismo, como ha sucedido en este caso. Se podrían poner muchos ejemplos, pero basta con referirnos al "periculum in mora", pues cuando se establece que ha de evitarse la pérdida de la finalidad legitima del recurso, a qué recurso se refiere si en este caso no hay ninguno.

      El auto, en fin, se limita en este punto a invocar un precedente de esta Sala que no cita. Parece que se refiere a una medida cautelarisima, por la referencia a la urgencia, presentada cuando estaba en vigor el estado de alarma y las limitaciones más intensas a la libertad de circulación, que obviamente no concurren en este caso. Sin embargo ahora ya no se trata de una medida cautelarisima, se trata de una medida cautelar adoptada en una pieza separada de medidas cautelares, que carece de autos principales o de la pieza matriz. Como se ve, hay una desvinculación absoluta del recurso contencioso administrativo, que podrá, o no, ser interpuesto en el futuro, pero que establece un insólito precedente para nuestra jurisdicción.

2. Respecto de las denominadas razones de naturaleza sustantiva , que se concretan en los criterios por los que el auto adopta la medida cautelar, también debo expresar mi completo desacuerdo.

   1. - Las razones de la medida cautelar se fundan en que las bases establecidas para un proceso selectivo son la "ley de la convocatoria" .

      A pesar de la invocación formal en el auto de los criterios legales que han de vertebrar la adopción de cualquier medida cautelar, lo cierto es que materialmente su decisión no se asienta sobre los criterios que señala nuestra Ley Jurisdiccional. Así es, no se ponderan los casos y circunstancias en que la ejecución del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima, "periculum in mora" ( artículo 130.1 "in fine" de la LCJA). Tampoco lo hace respecto de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto ( artículo 130.1 de la LJCA). Ni, en fin, tampoco, en relación con la ponderación de la "perturbación grave de los intereses generales o de tercero" ( artículo 130.2 de la LJCA).

      Es cierto que el auto invoca los dos elementos medulares sobre los que se debe cimentar cualquier cautela (no frustrar la finalidad del recurso y la ponderación de los intereses en conflicto), del artículo 130 de la LJCA. Y es cierto que al final del fundamento octavo señala que lo relevante, para la adopción de la medida cautelar, ha sido "no sólo la apariencia de buen derecho", sino también "el peligro de la pérdida de efectividad de la sentencia". Sin embargo, la atenta lectura del auto pone de manifiesto que no es así.

      Y no es así porque la medida cautelar se construye sobre un único criterio relevante, la apariencia de buen derecho (el "fumus boni iuris"). Las invocaciones a la pérdida de la finalidad legítima del recurso se intentan encajar o intercalar en un discurso argumental presidido por la apariencia de buen derecho y el examen del fondo del asunto. Y la obligada ponderación de intereses, tanto la valoración circunstanciada del artículo 130.1, y no digamos de la perturbación de los intereses generales y de los intereses de tercero ( artículo 130.2 de la LJCA), sólo merecen alguna tenue referencia.

      No olvidemos, respecto de los intereses de "terceros", que estos merecieron tener una potente presencia en la decisión cautelar, pues la margen de los 31 solicitantes de cautela, hay un gran número de terceros afectados (hasta 12.172 aspirantes figuran convocados según el calendario de la Resolución de 8 de junio de 2020). Aspirantes que se encuentran dispersos por todo el territorio nacional y en algún caso fuera de él, que ya tenían su organización profesional y vital ajustada al calendario fijado, y que se verá necesariamente alterado en el último momento por nuestra medida cautelar, debiendo realizar desplazamientos, además de los inevitables retrasos en la adjudicación de plaza.

      A estos efectos debe tenerse en cuenta, como antes adelanté, que la premura para que esta Sala resuelva se produce por el retraso en la presentación del escrito de solicitud cautelar, porque la Orden en cuestión es de fecha 13 de mayo pasado y el escrito solicitando la medida cautelar no se presenta hasta el día 23 de junio, justo la semana que ya comenzaba el calendario para alguna de las titulaciones.

      En fin, las verdaderas razones por las que la Sala adopta la cautela, es que la Orden 411/2020, de 13 de mayo, que modifica la Orden 925/2019, de 30 de agosto, al cambiar un sistema en parte telemático y en parte presencial (diseñado por la Orden de 2019), por uno exclusivamente telemático (el que establece la Orden de 2020), ha cambiado la denominada por nuestra jurisprudencia "ley de la convocatoria". A tenor de dicha jurisprudencia las bases de la convocatoria, que son la ley del proceso selectivo, vinculan a los participantes y a la Administración, y deben mantenerse, por razones de seguridad jurídica, en los mismos términos mientras se desarrolla dicho proceso hasta su culminación, pues en caso contrario estamos ante un vicio de invalidez determinante de nulidad, por la eventual lesión de los derechos de los participantes.

   2. - El sustento que proporciona la doctrina sobre la "ley de la convocatoria" para adoptar la cautela, que se canaliza a través de la apariencia de buen derecho, suscita las tres consideraciones siguientes

      1. El motivo que vertebra la decisión cautelar no ha sido invocado por ninguna de las partes

         La primera consideración, y la más elemental, es que la expresada doctrina sobre la "ley de la convocatoria", y su vulneración en este caso, es un motivo que nadie ha invocado. Ni la parte solicitante de la medida cautelar ni naturalmente el Abogado del Estado. No hay ninguna cita ni alusión al respecto.

         Repárese que el escrito de la parte recurrente, cuando alude a la apariencia de buen derecho, invoca la lesión del artículo 14 de la Ley 39/2020, sobre el derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración. Eso sirve al auto de excusa para señalar que no entra en el fondo, porque no aborda la invocada infracción del citado artículo 14. No entra en el fondo que suscita la parte, pero entra, sin ningún recato, en el fondo de un motivo sustantivo nuevo, inédito para las partes procesales, sobre si el cambio que introduce la Orden de 2020, en comparación con la Orden de 2019, se ajusta a nuestra doctrina sobe la "ley de la convocatoria".

         A estos efectos, el auto se detiene en examinar y determinar en qué medida, en qué extremos, la Orden de 2020 altera las bases de la convocatoria fijadas en 2019, sobre los singulares "derechos" que crea, como el derecho al retraso para elegir plaza con posterioridad al momento que le corresponde por turno, o como el derecho a cambiar el orden de solicitud hasta el último momento presencialmente, y no con 12 horas de antelación telemáticamente que resulta igual para todos como establece la modificación de 2020. En fin, se hace un examen de legalidad en toda regla. Lo que sucede es que en lugar de anular la Orden, termina adoptando una medida cautelar.

         Obsérvese que ni siquiera en sentencia hubiéramos podido realizar este examen de legalidad, porque al tratarse de un motivo nuevo hubiéramos tenido que plantear previamente la tesis a las partes, como dispone el artículo 33 de nuestra Ley Jurisdiccional. Deben ser las ventajas de no haber interpuesto el recurso.

         No está de más recordar lo evidente, que los órganos de nuestro orden jurisdiccional, todos, incluso la Sala Tercera, deben estar, cuando ejercitan su función jurisdiccional ( artículo 117.3 de la CE), sujetos a los límites que establecen las pretensiones formuladas por las partes y los motivos sobre los que se fundamentan, en los términos que expresamente establece el artículo 33.1 de la LJCA.

      2. La doctrina de la apariencia de buen derecho no resulta de aplicación. La sentencia no tendrá efecto útil

         Como se infiere de lo anterior, el sustento de la decisión, dentro de los criterios tradicionales en materia cautelar, se canaliza a través de la aplicación de la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), que no resulta procedente en este caso, en atención a las siguientes razones.

         En primer lugar, porque no es un criterio previsto en nuestra Ley Jurisdiccional de 1998, pues aunque figuraba en el proyecto remitido a las Cortes, desapareció en la tramitación parlamentaria. Ahora, como señala nuestra jurisprudencia, ha pasado a tener ese efecto reflejo de la LEC.

         En segundo lugar, porque nuestra jurisprudencia antes y sobre todo después de la vigente LJCA, ha realizado advertencias sobre la exquisita prudencia que ha de guiar su aplicación. En este sentido, la STC 148/1993, 29 de abril, y las SSTS de 17 de diciembre de 2001 (recurso n.º 8520/1996) y de 15 de marzo de 2004 (recurso n.º 6127/2001), señalan que " el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

         En tercer lugar, porque la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho desde la vigente LJCA, limitando su aplicación, desde las sentencias de 17 de diciembre de 2001 (recurso nº.1 8520/1996) y de 15 de septiembre de 2003 (recurso n.º 12/2000), entre otras, a los supuestos siguientes: 1) cuando concurre una nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta y evidente, 2) cuando se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, 3) cuando hay una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, 4) cuando hay criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

         En definitiva, cuando no se siguen esas advertencias de prudencia en su aplicación, sucede, como en este caso, que no es que se haya prejuzgado el fallo, lo que se ha hecho directamente es juzgar la legalidad de la Orden de 2020 (apartado 2 del artículo único), sin recurso contencioso administrativo entablado, sin contradicción de las partes, y basando la decisión en un motivo inédito que ninguna de las partes había alegado.

         Prueba de que se ha juzgado definitivamente el fondo es que si finalmente se interpone el recurso y llega a término, lo cual es mucho suponer, la sentencia no tendrá ningún efecto útil, pues nunca podrá declarar la conformidad a Derecho de la Orden, ya no. Los efectos se han consumado antes de interponerse el recurso contencioso administrativo. La Orden de 2020, según declara el auto, no se ajusta a nuestra doctrina sobre la "ley de la convocatoria", y eso lo declara un auto firme del Tribunal Supremo. Ni siquiera sería necesario, una vez declarada esa nulidad en sentencia, pronunciarse sobre la cuestión de fondo, esta sí planteada por la parte, sobre la infracción del artículo 14 de la Ley 39/2015.

         Esta forma de proceder, pone de relieve que al socaire de la tutela cautelar, que se encuadra dentro de la efectiva tutela judicial del artículo 24.1 de la CE, se ocasiona la lesión de otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución aunque en el apartado 2, que es el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción, porque el incidente cautelar no es trámite idóneo ni apto legalmente, en los términos expuestos, para decidir irreversiblemente el fondo del recurso.

      3. Los interrogantes que suscita la cuestión de fondo que aborda el auto

         Esta tercera consideración permite que nos asomemos tímidamente a la cuestión de fondo que estima el auto, mediante la formulación alguna pregunta. En concreto, si cuando se está desenvolviendo un proceso selectivo, para reclutar a los nuevos Médicos Internos Residentes (MIR), aparece una pandemia, se declara el estado de alarma, con la consiguiente suspensión de plazos procesales y procedimentales, entre otras medidas, podrían, o no, modificarse las bases de la convocatoria para generalizar la vía telemática, fundada en razones de salud pública evitando rebrotes de la pandemia, y culminar el proceso mediante la elección de plazas por esta única vía. Teniendo en cuenta que las limitaciones propias del estado de alarma, pueden bloquear el proceso de selección de los expresados Médicos Internos Residentes. Además, podría entenderse, o no, razonablemente, que estamos ante una excepción a dicha regla general de la "ley de la convocatoria", por la aparición de circunstancias sobrevenidas graves e imprevistas, o aún previstas, inevitables, y por ello la vía telemática emerge como el único medio de evitar la parálisis en la selección de médicos y garantizar la salud de todos.

         Recordemos que la convocatoria tuvo lugar en 30 de agosto de 2019, cuando no se intuía ninguna pandemia, y la modificación a un sistema únicamente telemático tiene lugar por la Orden de 13 de mayo de 2020, es decir, cuando estaba vigente el estado de alarma.

         Ni que decir tiene que la proliferación de los medios telemáticos en todos los ámbitos durante el estado de alarma y con posterioridad, ha sido enorme, como revela, v.gr., que este asunto fuera también deliberado telemáticamente por esta Sala Tercera. Del mismo modo que ha venido sucediendo en multitud de sectores apuntados al teletrabajo, incluso en los procesos selectivos de las demás titulaciones se ha aplicado íntegramente la Orden de 2020, que ahora se suspende respecto de Medicina. Todo ello pone de relieve la justificación razonable y proporcionada que supone generalizar los medios telemáticos para cualquier ámbito y desde luego también para concluir un proceso de selección tan multitudinario como la elección de plazas por los MIR. Se trata del medio que proporciona más seguridad para la salud de los participantes, en particular, y para todos los ciudadanos, en general, evitando aglomeraciones y desplazamientos por todo el territorio nacional, incluso desde fuera de nuestras fronteras.

         En todo caso, la modificación por la Orden de 2020 no se encuentra ayuna de cobertura normativa, pues tiene cobertura normativa con rango de ley, como expresamente se recoge en el preámbulo de la misma, en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sabido es que tiene "rango y valor de ley", como ha venido declarando el Tribunal Constitucional en STC 83/2016, de 28 de abril, y esta Sala Tercera, en Autos de 4 de mayo de 2020, dictado en el recurso n.º 99/2020, 6 de mayo de 2020, dictado en el recurso n.º 96/2020, y de 12 de mayo de 2020, en el recurso n.º 89/2020. La modificación, además, se motiva y justifica expresamente en el preámbulo de la Orden de 2020, haciendo referencia al contexto del estado de alarma que hacía imposible la comparecencia física de los aspirantes, y las dificultades para la realización de desplazamientos, nacionales e internaciones, incluso una vez terminado el estado de alarma, lo que suponía un obstáculo para la adjudicación presencial de plazas.

3. La conclusión

   Acorde con lo expuesto la Sala debió de denegar la medida cautelar, pues la solicitud resultaba jurídicamente inviable por los vicios formales del apartado I, falta de postulación y de legitimación, pero especialmente porque se formuló una solicitud cautelar sin interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo. De modo que se ha concedido la suspensión cautelar de un acto administrativo que no ha sido impugnado.

   Tampoco, respecto de las razones sustantivas del apartado II, se adecúa el auto al régimen jurídico cautelar que dibuja la LJCA, pues la lesión de la doctrina sobre la "ley de convocatoria", no puede aplicarse sin contradicción entre las partes, toda vez que estamos ante un motivo inédito que ninguna de las partes ha invocado y que introduce por sorpresa la Sala. Del mismo modo que, en una pieza de medidas cautelares no podemos prejuzgar, ni mucho menos juzgar la legalidad de la Orden de 2020 (apartado 2 del artículo único), pues la sentencia que recaiga resultará, en este caso, tan previsible como inútil.

   En fin, conviene reiterar que cuando se prescinden de las expresadas exigencias y de las advertencias de nuestra propia jurisprudencia, sobre la singular prudencia que ha de observarse en la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, sucede, como ahora, que al socaire de la invocación de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE, se ocasiona la lesión de otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución aunque en el apartado 2, que es el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción, porque el incidente cautelar no es trámite idóneo ni apto legalmente, en los términos expuestos, para decidir irreversiblemente el fondo del recurso.

   En Madrid, a 29 de junio de 2020.

   María del Pilar Teso Gamella

   QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA AL AUTO DE 29 DE JUNIO DE 2020 DICTADO EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 150/2020.

   1. En mi opinión, la Sala debió denegar la medida cautelar. Al concederla se ha apartado de las reglas que rigen el proceso contencioso-administrativo (i), ha resuelto en virtud de un argumento que los recurrentes no utilizan (ii), ha provocado con su decisión un grave perjuicio a los intereses públicos vinculados al procedimiento de adjudicación de las plazas y a los de los miles de solicitantes de ellas convocados para las sesiones previstas hasta el día 31 de julio de 2020 (iii) y ha zanjado sin más el litigio, pues ya será irrelevante la sentencia que pueda dictarse si es que llegara a interponerse el recurso contencioso-administrativo, lo cual no ha sucedido hasta ahora (iv).

   2. Se aparta la Sala de las reglas del proceso porque ha dado curso y resuelto una solicitud de medidas cautelares sin que los treinta y un solicitantes hayan aportado el poder con el que confieren su representación al procurador mediante el que han comparecido. Debe tenerse en cuenta que, al denegar la medida cautelarísima, se les requirió para que presentaran ese poder en una audiencia, es decir, en el mismo plazo dado a la Administración para alegar. Al deliberar y resolver la Sala sobre su solicitud, no lo habían hecho.

      Por otro lado, el auto ha atendido las pretensiones de los solicitantes a pesar de que no han identificado la condición en que han pedido la cautela, ya que en este momento seguimos sin que nos hayan dicho cuál es la titulación en cuya virtud participan en el procedimiento de adjudicación. Es cierto que el auto nos dice que en la lista de aspirantes a participar en el procedimiento de adjudicación están los solicitantes en la titulación de Medicina. Pero esa lista que el auto dice que la Sala ha comprobado y cuyo enlace para llegar a ella ofrece, ni la mencionan los solicitantes, que eran los que debían justificar ese extremo, ni consta en las actuaciones, en las que tampoco figura el enlace. La Sala ha llegado a ella supliendo el incumplimiento de los solicitantes.

   3. El escrito de solicitud de medidas cautelares invoca la infracción del artículo 14.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, por obligar la Orden SND/411/2020 a los solicitantes a relacionarse telemáticamente con la Administración en el proceso de adjudicación de las plazas sin que haya un reglamento que lo permita conforme a lo que determina ese precepto. Esta sería la cuestión de fondo del eventual recurso y no es manifiesto que esa infracción exista a la vista del preámbulo de la Orden y de las alegaciones del Abogado del Estado. En cambio, en ningún lugar invocan los solicitantes el respeto a las bases de la convocatoria, que es la razón traída por el auto para decidir, ni han mencionado las convocatorias anteriores de las cuales no hay constancia en las actuaciones, aunque el auto sí lo haga. La Sala, de nuevo ha mejorado la posición de la parte sin plantear la tesis y sin que sea evidente que la modificación de dichas bases por la Orden SND/411/2020 sea contraria a Derecho. Otra cuestión de fondo, sin embargo zanjada ya definitivamente por mucho que el auto diga que no se pronuncia sobre ello. No cabe pronunciamiento sobre el fondo más claro que el que se ha hecho: dar de manera definitiva lo pedido.

   4. En efecto, el auto, no es que recupere, sino que reconoce a los aspirantes el "derecho a retrasar la elección" y "el derecho de solicitud presencial". Dice, pues, lo que debería decir, en su caso, la sentencia y, a la vez, la hace innecesaria, pues ningún interés tendrán ya los solicitantes, más allá de interponer el recurso para consolidar su éxito, en seguir el proceso hasta su finalización natural. Han obtenido lo que querían al instante.

      Sin embargo, el proclamado derecho de los participantes en el procedimiento de adjudicación de las plazas --no el de relacionarse personalmente con la Administración invocado en la solicitud-- a optar in situ a otras distintas de las inicialmente pedidas en función del desarrollo de las adjudicaciones carece de reconocimiento legal o reglamentario. Y la modificación que opera la Orden SND/411/2020 --que contempla la facultad de revisar la opción telemáticamente hasta doce horas antes del comienzo de la sesión-- se fundamenta en las circunstancias originadas por la pandemia. No es una justificación incoherente ni arbitraria y la expiración del estado de alarma no hace que decaiga, pues todavía se siguen imponiendo limitaciones y prevenciones a las relaciones interpersonales y el mismo auto la acepta cuando impone a la Administración la carga de evitar los riesgos para la salud que traerá consigo la aplicación de la medida cautelar.

      Por tanto, los efectos irreversibles que el auto quiere prevenir se refieren a un derecho de opción in situ y diferido que carece de sustento legal o reglamentario, no resulta del artículo 14.1 de la Ley 39/2015 y manifiestamente no es la regla en los procesos selectivos convocados por las Administraciones Públicas. Es una facultad, además, que no responde a razones de mérito y capacidad, aunque pueda atender otras de naturaleza diferente y su alcance, en todo caso, se habría debido establecer en sentencia, al igual que es en ella donde se habrían debido decidir las demás cuestiones que acabo de mencionar. Sin embargo, se han resuelto todas expeditivamente.

   5. El auto se aplica a una suerte de ingeniería jurídica que desarticula el procedimiento de adjudicación previsto e impone uno nuevo: suspende parte del artículo 8 modificado de la Orden SND/411/2020 y requiere a la Administración que arbitre, manteniendo el cauce telemático, la forma en que los interesados que lo deseen puedan personarse y ejercer in situ una nueva opción a resultas del desarrollo de las adjudicaciones. Afecta, así, directamente a las convocatorias ya efectuadas hasta el día 31 de julio.

      Es consciente del trastorno que causa a las expectativas de miles de solicitantes, pero traslada a la Administración la responsabilidad de establecer "con la menor dilación posible" un nuevo calendario y, "salvo causas justificadas", de mantener la fecha de toma de posesión entre el 21 y 25 de septiembre de 2020 y el comienzo del período formativo ese 25 de septiembre. No obstante, la Sala no desconoce que el informe aportado por el Abogado del Estado calcula en dos meses, por lo menos, lo que se tardará en elaborar el desarrollo tecnológico que implica la medida cautelar y no hay en las actuaciones ningún elemento que permita concluir con fundamento que puede hacerse con garantías en menos tiempo. Esta decisión es, pues, exclusivamente una expresión de voluntarismo y supone el más claro reconocimiento del potencial perjudicial de lo acordado.

      En realidad, el auto desatiende los intereses públicos que miran a la más pronta adjudicación de las plazas y los intereses privados de los miles de solicitantes afectados, convocados ya para días concretos de los meses de junio y julio a sesiones la fecha de cuya celebración queda ahora en la más completa incertidumbre. Ignora, por tanto, la prescripción del artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción. Además, llegado al punto al que ha llegado, la coherencia con sus presupuestos le debería haber llevado a requerir también a la Administración que convoque la asistencia personal en tantas sedes como sean precisas para que quien quiera ejercer el singular derecho que ha reconocido pueda hacerlo y no perjudicar, obligando a desplazamientos excesivos, a quienes no residan en los lugares elegidos. En fin, altera las condiciones de la adjudicación de las plazas de unas y otras titulaciones, porque cuando se dicta ya ha comenzado el procedimiento. Si lo importante son las bases de la convocatoria de 2019, que es única, no se ve por qué no han de valer para todo él. Y aquí me parece relevante señalar que tampoco ha tenido en consideración que los treinta y un solicitantes pudieron formular su pretensión al publicarse el 15 de mayo de 2020 la Orden SND/411/2020. Sin embargo, han preferido esperar al 23 de junio de 2020 para presentarla. Un dato más, no irrelevante, de su conducta procesal que no me explico por qué no se ha tenido en cuenta.

   6. Por último, el auto que motiva este voto da carta de naturaleza a un proceso sin recurso y sin representación que termina con una decisión de fondo sin sentencia en un asunto con miles de afectados. De ahí que deba subsanarse a sí mismo pidiendo a los solicitantes, que no recurrentes, que interpongan el recurso contencioso-administrativo. En vano se buscarán en la Ley 29/1998, de 13 de julio, la que debemos aplicar, estas variedades procesales.

      Madrid, a 29 de junio de 2020

      Pablo María Lucas Murillo de la Cueva

QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. DÑA. MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA, AL AUTO DE 29 DE JUNIO DE 2020, DICTADO EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N.º 150/2020

Mi discrepancia, con el debido respeto al criterio mayoritario de la Sala, se basa en varias razones, unas de índole procesal y otras de naturaleza sustantiva, que sucintamente paso a exponer.

1. En relación con las razones de índole procesal, considero que se han obviado las más elementales normas procesales sobre la regularidad en la presentación de la solicitud de medidas cautelares para garantizar su viabilidad jurídica, pues concurre defecto en la postulación, falta de legitimación activa, y se ha formulado la solicitud cautelar sin interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo. Veamos separadamente estas objeciones procesales.

   1. - Defecto de postulación no subsanado en el plazo dado por esta Sala.

      La solicitud cautelar presentada debió archivarse por falta de postulación, una vez constatado que no se acompañaba el correspondiente poder en favor de la Procuradora que encabeza el escrito, ni se había subsanado tal defecto en plazo tras ser requeridos por esta Sala. Ni siquiera al tiempo de dictarse el auto, día 29 de junio, el defecto ha sido subsanado. Con todo, lo relevante es que cuando se deliberó, votó y falló esta medida cautelar, el plazo conferido para la subsanación ya había expirado sobradamente y el requerimiento no se había sido cumplido.

      Parece necesario mencionar la elemental exigencia, que como es natural ha de ser previa a la decisión cautelar, que impone nuestra Ley Jurisdiccional en los artículos 23.2 y 45.2.a), y de las consecuencias, el archivo, que siempre acarrea su incumplimiento, cuando no se atiende en plazo el requerimiento de subsanación realizado por el órgano judicial.

      Se ha invertido en este caso, por tanto, el orden lógico procesal, pues primero se dicta la decisión cautelar, y luego ya veremos si se presenta el poder. Obsérvese que el auto vuelve a requerir de subsanación por segunda vez, ante el fracaso de la primera. Esta vez, eso sí, con advertencia de levantar la medida cautelar que se acaba de acordar. Resulta curioso que la correcta constitución de la relación jurídico procesal sólo importe para ejecutar la medida cautelar, pero no para acordarla.

   2. - Falta de legitimación activa

      El escrito de solicitud cautelar aparece firmado por 31 personas de las que sólo se expresa su nombre y el número de DNI, pero no su cualificación ni su titulación. Se desconoce, por tanto, si tienen titulación de grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y ámbito de Psicología, la Química, la Biología y la Física, pues a todos estos profesionales se refiere la Orden 411/2020, de 13 de mayo, cuya suspensión del apartado 2 del artículo único solicitan, y cada uno tiene un calendario diferente para la adjudicación de plazas. No se hace, en definitiva, ninguna referencia, al título legitimador que habilita para solicitar la medida cautelar.

      Referencia que resulta esencial cuando se pretende suspender el calendario previsto (reparemos que la Orden es de 13 de mayo pasado y la solicitud cautelar no se presenta hasta el día 23 de junio en vísperas de su inicio) para la elección de las plazas sobre las variadas titulaciones señaladas, salvo que con dicho silencio se pretendiera extender indiscriminadamente la suspensión de la adjudicación a todas las citadas titulaciones, mediante el mutismo del escrito sobre si tenían alguna de esas titulaciones, o varias, o había titulados de todas ellas entre los firmantes.

      Conviene añadir algo más que evidente, que es carga de la parte que promueve la medida cautelar expresar su legitimación y la condición en la que acuden ante esta Sala Tercera. Sin que tal omisión deba ser subsanada de oficio por esta Sala del Tribunal Supremo haciendo averiguaciones telemáticas, ni desde luego por la parte contraria.

      Por lo demás, el auto se pierde con la cuestión relativa a la puntuación, que aduce el Abogado del Estado, pero no se pronuncia sobre lo esencial, que escrito de solicitud cautelar se presenta por 31 personas con su nombre y número de DNI, y no hay nada más. Ni se expresa la titulación, ni se contiene ninguna referencia a la legitimación.

   3. - La solicitud cautelar se presenta sin interponer recurso contencioso administrativo.

      Además de lo anterior, lo más grave, a mi juicio, es que el escrito presentado solicita medidas cautelarísimas, ahora cautelares tras nuestro auto de 24 de junio pasado, " previas a la formalización del recurso", según señala el escrito. Cuando sabido es que las medidas cautelares pueden solicitarse " en cualquier estado del proceso" ( artículo 129.1 de la LJCA), pero no antes del proceso, sino durante el proceso que se inicia con la interposición.

      Con la natural excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho que " podrán solicitarse antes de la interposición del recurso", según establece expresamente el artículo 136 de la LJCA, por referencia a los artículos 29 y 30 de la LJCA, que obviamente no hacen al caso. Pero desde luego ni el artículo 129 ni el artículo 135 de la LJCA, al regular las medidas cautelares en general y las de especial urgencia, en particular, permiten adentrarse en el pantanoso terrero de ampliar las excepciones legales, creando ahora otras por vía jurisprudencial.

      La cuestión no es baladí, porque una vez adoptada la cautela, el solicitante de la medida podrá no interponer recurso contencioso administrativo. Lógicamente habrá perdido interés, ya consiguió lo pretendido. Y esto no sólo es contrario al régimen jurídico de las medidas cautelares que diseña nuestra Ley Jurisdiccional, sino a la propia caracterización, configuración y finalidad de las medidas cautelares.

      Los jueces y tribunales no pueden convertirse en una suerte de ventanilla que expida suspensiones cautelares de actos administrativos que no hayan sido impugnados, y que seguramente no lo serán. Al margen de creativos requerimientos como el que hace el auto, teniendo en cuenta que el escrito presentado ni siquiera anuncia, como señala el auto, tener ninguna intención de interponer recurso contencioso administrativo.

      Parece necesario recordar también que las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable o irremediable la duración del proceso. Pero no son, y no deben ser, según el régimen jurídico que dibuja la LJCA, un fin en sí mismas, al margen del proceso y desvinculadas del mismo, como ha sucedido en este caso. Se podrían poner muchos ejemplos, pero basta con referirnos al "periculum in mora", pues cuando se establece que ha de evitarse la pérdida de la finalidad legitima del recurso, a qué recurso se refiere si en este caso no hay ninguno.

      El auto, en fin, se limita en este punto a invocar un precedente de esta Sala que no cita. Parece que se refiere a una medida cautelarisima, por la referencia a la urgencia, presentada cuando estaba en vigor el estado de alarma y las limitaciones más intensas a la libertad de circulación, que obviamente no concurren en este caso. Sin embargo ahora ya no se trata de una medida cautelarisima, se trata de una medida cautelar adoptada en una pieza separada de medidas cautelares, que carece de autos principales o de la pieza matriz. Como se ve, hay una desvinculación absoluta del recurso contencioso administrativo, que podrá, o no, ser interpuesto en el futuro, pero que establece un insólito precedente para nuestra jurisdicción.

2. Respecto de las denominadas razones de naturaleza sustantiva , que se concretan en los criterios por los que el auto adopta la medida cautelar, también debo expresar mi completo desacuerdo.

   1. - Las razones de la medida cautelar se fundan en que las bases establecidas para un proceso selectivo son la "ley de la convocatoria" .

      A pesar de la invocación formal en el auto de los criterios legales que han de vertebrar la adopción de cualquier medida cautelar, lo cierto es que materialmente su decisión no se asienta sobre los criterios que señala nuestra Ley Jurisdiccional. Así es, no se ponderan los casos y circunstancias en que la ejecución del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legítima, "periculum in mora" ( artículo 130.1 "in fine" de la LCJA). Tampoco lo hace respecto de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto ( artículo 130.1 de la LJCA). Ni, en fin, tampoco, en relación con la ponderación de la "perturbación grave de los intereses generales o de tercero" ( artículo 130.2 de la LJCA).

      Es cierto que el auto invoca los dos elementos medulares sobre los que se debe cimentar cualquier cautela (no frustrar la finalidad del recurso y la ponderación de los intereses en conflicto), del artículo 130 de la LJCA. Y es cierto que al final del fundamento octavo señala que lo relevante, para la adopción de la medida cautelar, ha sido "no sólo la apariencia de buen derecho", sino también "el peligro de la pérdida de efectividad de la sentencia". Sin embargo, la atenta lectura del auto pone de manifiesto que no es así.

      Y no es así porque la medida cautelar se construye sobre un único criterio relevante, la apariencia de buen derecho (el "fumus boni iuris"). Las invocaciones a la pérdida de la finalidad legítima del recurso se intentan encajar o intercalar en un discurso argumental presidido por la apariencia de buen derecho y el examen del fondo del asunto. Y la obligada ponderación de intereses, tanto la valoración circunstanciada del artículo 130.1, y no digamos de la perturbación de los intereses generales y de los intereses de tercero ( artículo 130.2 de la LJCA), sólo merecen alguna tenue referencia.

      No olvidemos, respecto de los intereses de "terceros", que estos merecieron tener una potente presencia en la decisión cautelar, pues la margen de los 31 solicitantes de cautela, hay un gran número de terceros afectados (hasta 12.172 aspirantes figuran convocados según el calendario de la Resolución de 8 de junio de 2020). Aspirantes que se encuentran dispersos por todo el territorio nacional y en algún caso fuera de él, que ya tenían su organización profesional y vital ajustada al calendario fijado, y que se verá necesariamente alterado en el último momento por nuestra medida cautelar, debiendo realizar desplazamientos, además de los inevitables retrasos en la adjudicación de plaza.

      A estos efectos debe tenerse en cuenta, como antes adelanté, que la premura para que esta Sala resuelva se produce por el retraso en la presentación del escrito de solicitud cautelar, porque la Orden en cuestión es de fecha 13 de mayo pasado y el escrito solicitando la medida cautelar no se presenta hasta el día 23 de junio, justo la semana que ya comenzaba el calendario para alguna de las titulaciones.

      En fin, las verdaderas razones por las que la Sala adopta la cautela, es que la Orden 411/2020, de 13 de mayo, que modifica la Orden 925/2019, de 30 de agosto, al cambiar un sistema en parte telemático y en parte presencial (diseñado por la Orden de 2019), por uno exclusivamente telemático (el que establece la Orden de 2020), ha cambiado la denominada por nuestra jurisprudencia "ley de la convocatoria". A tenor de dicha jurisprudencia las bases de la convocatoria, que son la ley del proceso selectivo, vinculan a los participantes y a la Administración, y deben mantenerse, por razones de seguridad jurídica, en los mismos términos mientras se desarrolla dicho proceso hasta su culminación, pues en caso contrario estamos ante un vicio de invalidez determinante de nulidad, por la eventual lesión de los derechos de los participantes.

   2. - El sustento que proporciona la doctrina sobre la "ley de la convocatoria" para adoptar la cautela, que se canaliza a través de la apariencia de buen derecho, suscita las tres consideraciones siguientes

      1. El motivo que vertebra la decisión cautelar no ha sido invocado por ninguna de las partes

         La primera consideración, y la más elemental, es que la expresada doctrina sobre la "ley de la convocatoria", y su vulneración en este caso, es un motivo que nadie ha invocado. Ni la parte solicitante de la medida cautelar ni naturalmente el Abogado del Estado. No hay ninguna cita ni alusión al respecto.

         Repárese que el escrito de la parte recurrente, cuando alude a la apariencia de buen derecho, invoca la lesión del artículo 14 de la Ley 39/2020, sobre el derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración. Eso sirve al auto de excusa para señalar que no entra en el fondo, porque no aborda la invocada infracción del citado artículo 14. No entra en el fondo que suscita la parte, pero entra, sin ningún recato, en el fondo de un motivo sustantivo nuevo, inédito para las partes procesales, sobre si el cambio que introduce la Orden de 2020, en comparación con la Orden de 2019, se ajusta a nuestra doctrina sobe la "ley de la convocatoria".

         A estos efectos, el auto se detiene en examinar y determinar en qué medida, en qué extremos, la Orden de 2020 altera las bases de la convocatoria fijadas en 2019, sobre los singulares "derechos" que crea, como el derecho al retraso para elegir plaza con posterioridad al momento que le corresponde por turno, o como el derecho a cambiar el orden de solicitud hasta el último momento presencialmente, y no con 12 horas de antelación telemáticamente que resulta igual para todos como establece la modificación de 2020. En fin, se hace un examen de legalidad en toda regla. Lo que sucede es que en lugar de anular la Orden, termina adoptando una medida cautelar.

         Obsérvese que ni siquiera en sentencia hubiéramos podido realizar este examen de legalidad, porque al tratarse de un motivo nuevo hubiéramos tenido que plantear previamente la tesis a las partes, como dispone el artículo 33 de nuestra Ley Jurisdiccional. Deben ser las ventajas de no haber interpuesto el recurso.

         No está de más recordar lo evidente, que los órganos de nuestro orden jurisdiccional, todos, incluso la Sala Tercera, deben estar, cuando ejercitan su función jurisdiccional ( artículo 117.3 de la CE), sujetos a los límites que establecen las pretensiones formuladas por las partes y los motivos sobre los que se fundamentan, en los términos que expresamente establece el artículo 33.1 de la LJCA.

      2. La doctrina de la apariencia de buen derecho no resulta de aplicación. La sentencia no tendrá efecto útil

         Como se infiere de lo anterior, el sustento de la decisión, dentro de los criterios tradicionales en materia cautelar, se canaliza a través de la aplicación de la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), que no resulta procedente en este caso, en atención a las siguientes razones.

         En primer lugar, porque no es un criterio previsto en nuestra Ley Jurisdiccional de 1998, pues aunque figuraba en el proyecto remitido a las Cortes, desapareció en la tramitación parlamentaria. Ahora, como señala nuestra jurisprudencia, ha pasado a tener ese efecto reflejo de la LEC.

         En segundo lugar, porque nuestra jurisprudencia antes y sobre todo después de la vigente LJCA, ha realizado advertencias sobre la exquisita prudencia que ha de guiar su aplicación. En este sentido, la STC 148/1993, 29 de abril, y las SSTS de 17 de diciembre de 2001 (recurso n.º 8520/1996) y de 15 de marzo de 2004 (recurso n.º 6127/2001), señalan que " el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

         En tercer lugar, porque la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho desde la vigente LJCA, limitando su aplicación, desde las sentencias de 17 de diciembre de 2001 (recurso nº.1 8520/1996) y de 15 de septiembre de 2003 (recurso n.º 12/2000), entre otras, a los supuestos siguientes: 1) cuando concurre una nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta y evidente, 2) cuando se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, 3) cuando hay una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, 4) cuando hay criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

         En definitiva, cuando no se siguen esas advertencias de prudencia en su aplicación, sucede, como en este caso, que no es que se haya prejuzgado el fallo, lo que se ha hecho directamente es juzgar la legalidad de la Orden de 2020 (apartado 2 del artículo único), sin recurso contencioso administrativo entablado, sin contradicción de las partes, y basando la decisión en un motivo inédito que ninguna de las partes había alegado.

         Prueba de que se ha juzgado definitivamente el fondo es que si finalmente se interpone el recurso y llega a término, lo cual es mucho suponer, la sentencia no tendrá ningún efecto útil, pues nunca podrá declarar la conformidad a Derecho de la Orden, ya no. Los efectos se han consumado antes de interponerse el recurso contencioso administrativo. La Orden de 2020, según declara el auto, no se ajusta a nuestra doctrina sobre la "ley de la convocatoria", y eso lo declara un auto firme del Tribunal Supremo. Ni siquiera sería necesario, una vez declarada esa nulidad en sentencia, pronunciarse sobre la cuestión de fondo, esta sí planteada por la parte, sobre la infracción del artículo 14 de la Ley 39/2015.

         Esta forma de proceder, pone de relieve que al socaire de la tutela cautelar, que se encuadra dentro de la efectiva tutela judicial del artículo 24.1 de la CE, se ocasiona la lesión de otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución aunque en el apartado 2, que es el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción, porque el incidente cautelar no es trámite idóneo ni apto legalmente, en los términos expuestos, para decidir irreversiblemente el fondo del recurso.

      3. Los interrogantes que suscita la cuestión de fondo que aborda el auto

         Esta tercera consideración permite que nos asomemos tímidamente a la cuestión de fondo que estima el auto, mediante la formulación alguna pregunta. En concreto, si cuando se está desenvolviendo un proceso selectivo, para reclutar a los nuevos Médicos Internos Residentes (MIR), aparece una pandemia, se declara el estado de alarma, con la consiguiente suspensión de plazos procesales y procedimentales, entre otras medidas, podrían, o no, modificarse las bases de la convocatoria para generalizar la vía telemática, fundada en razones de salud pública evitando rebrotes de la pandemia, y culminar el proceso mediante la elección de plazas por esta única vía. Teniendo en cuenta que las limitaciones propias del estado de alarma, pueden bloquear el proceso de selección de los expresados Médicos Internos Residentes. Además, podría entenderse, o no, razonablemente, que estamos ante una excepción a dicha regla general de la "ley de la convocatoria", por la aparición de circunstancias sobrevenidas graves e imprevistas, o aún previstas, inevitables, y por ello la vía telemática emerge como el único medio de evitar la parálisis en la selección de médicos y garantizar la salud de todos.

         Recordemos que la convocatoria tuvo lugar en 30 de agosto de 2019, cuando no se intuía ninguna pandemia, y la modificación a un sistema únicamente telemático tiene lugar por la Orden de 13 de mayo de 2020, es decir, cuando estaba vigente el estado de alarma.

         Ni que decir tiene que la proliferación de los medios telemáticos en todos los ámbitos durante el estado de alarma y con posterioridad, ha sido enorme, como revela, v.gr., que este asunto fuera también deliberado telemáticamente por esta Sala Tercera. Del mismo modo que ha venido sucediendo en multitud de sectores apuntados al teletrabajo, incluso en los procesos selectivos de las demás titulaciones se ha aplicado íntegramente la Orden de 2020, que ahora se suspende respecto de Medicina. Todo ello pone de relieve la justificación razonable y proporcionada que supone generalizar los medios telemáticos para cualquier ámbito y desde luego también para concluir un proceso de selección tan multitudinario como la elección de plazas por los MIR. Se trata del medio que proporciona más seguridad para la salud de los participantes, en particular, y para todos los ciudadanos, en general, evitando aglomeraciones y desplazamientos por todo el territorio nacional, incluso desde fuera de nuestras fronteras.

         En todo caso, la modificación por la Orden de 2020 no se encuentra ayuna de cobertura normativa, pues tiene cobertura normativa con rango de ley, como expresamente se recoge en el preámbulo de la misma, en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sabido es que tiene "rango y valor de ley", como ha venido declarando el Tribunal Constitucional en STC 83/2016, de 28 de abril, y esta Sala Tercera, en Autos de 4 de mayo de 2020, dictado en el recurso n.º 99/2020, 6 de mayo de 2020, dictado en el recurso n.º 96/2020, y de 12 de mayo de 2020, en el recurso n.º 89/2020. La modificación, además, se motiva y justifica expresamente en el preámbulo de la Orden de 2020, haciendo referencia al contexto del estado de alarma que hacía imposible la comparecencia física de los aspirantes, y las dificultades para la realización de desplazamientos, nacionales e internaciones, incluso una vez terminado el estado de alarma, lo que suponía un obstáculo para la adjudicación presencial de plazas.

3. La conclusión

   Acorde con lo expuesto la Sala debió de denegar la medida cautelar, pues la solicitud resultaba jurídicamente inviable por los vicios formales del apartado I, falta de postulación y de legitimación, pero especialmente porque se formuló una solicitud cautelar sin interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo. De modo que se ha concedido la suspensión cautelar de un acto administrativo que no ha sido impugnado.

   Tampoco, respecto de las razones sustantivas del apartado II, se adecúa el auto al régimen jurídico cautelar que dibuja la LJCA, pues la lesión de la doctrina sobre la "ley de convocatoria", no puede aplicarse sin contradicción entre las partes, toda vez que estamos ante un motivo inédito que ninguna de las partes ha invocado y que introduce por sorpresa la Sala. Del mismo modo que, en una pieza de medidas cautelares no podemos prejuzgar, ni mucho menos juzgar la legalidad de la Orden de 2020 (apartado 2 del artículo único), pues la sentencia que recaiga resultará, en este caso, tan previsible como inútil.

   En fin, conviene reiterar que cuando se prescinden de las expresadas exigencias y de las advertencias de nuestra propia jurisprudencia, sobre la singular prudencia que ha de observarse en la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, sucede, como ahora, que al socaire de la invocación de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE, se ocasiona la lesión de otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución aunque en el apartado 2, que es el derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción, porque el incidente cautelar no es trámite idóneo ni apto legalmente, en los términos expuestos, para decidir irreversiblemente el fondo del recurso.

   En Madrid, a 29 de junio de 2020.

   María del Pilar Teso Gamella

   QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA AL AUTO DE 29 DE JUNIO DE 2020 DICTADO EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 150/2020.

   1. En mi opinión, la Sala debió denegar la medida cautelar. Al concederla se ha apartado de las reglas que rigen el proceso contencioso-administrativo (i), ha resuelto en virtud de un argumento que los recurrentes no utilizan (ii), ha provocado con su decisión un grave perjuicio a los intereses públicos vinculados al procedimiento de adjudicación de las plazas y a los de los miles de solicitantes de ellas convocados para las sesiones previstas hasta el día 31 de julio de 2020 (iii) y ha zanjado sin más el litigio, pues ya será irrelevante la sentencia que pueda dictarse si es que llegara a interponerse el recurso contencioso-administrativo, lo cual no ha sucedido hasta ahora (iv).

   2. Se aparta la Sala de las reglas del proceso porque ha dado curso y resuelto una solicitud de medidas cautelares sin que los treinta y un solicitantes hayan aportado el poder con el que confieren su representación al procurador mediante el que han comparecido. Debe tenerse en cuenta que, al denegar la medida cautelarísima, se les requirió para que presentaran ese poder en una audiencia, es decir, en el mismo plazo dado a la Administración para alegar. Al deliberar y resolver la Sala sobre su solicitud, no lo habían hecho.

      Por otro lado, el auto ha atendido las pretensiones de los solicitantes a pesar de que no han identificado la condición en que han pedido la cautela, ya que en este momento seguimos sin que nos hayan dicho cuál es la titulación en cuya virtud participan en el procedimiento de adjudicación. Es cierto que el auto nos dice que en la lista de aspirantes a participar en el procedimiento de adjudicación están los solicitantes en la titulación de Medicina. Pero esa lista que el auto dice que la Sala ha comprobado y cuyo enlace para llegar a ella ofrece, ni la mencionan los solicitantes, que eran los que debían justificar ese extremo, ni consta en las actuaciones, en las que tampoco figura el enlace. La Sala ha llegado a ella supliendo el incumplimiento de los solicitantes.

   3. El escrito de solicitud de medidas cautelares invoca la infracción del artículo 14.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, por obligar la Orden SND/411/2020 a los solicitantes a relacionarse telemáticamente con la Administración en el proceso de adjudicación de las plazas sin que haya un reglamento que lo permita conforme a lo que determina ese precepto. Esta sería la cuestión de fondo del eventual recurso y no es manifiesto que esa infracción exista a la vista del preámbulo de la Orden y de las alegaciones del Abogado del Estado. En cambio, en ningún lugar invocan los solicitantes el respeto a las bases de la convocatoria, que es la razón traída por el auto para decidir, ni han mencionado las convocatorias anteriores de las cuales no hay constancia en las actuaciones, aunque el auto sí lo haga. La Sala, de nuevo ha mejorado la posición de la parte sin plantear la tesis y sin que sea evidente que la modificación de dichas bases por la Orden SND/411/2020 sea contraria a Derecho. Otra cuestión de fondo, sin embargo zanjada ya definitivamente por mucho que el auto diga que no se pronuncia sobre ello. No cabe pronunciamiento sobre el fondo más claro que el que se ha hecho: dar de manera definitiva lo pedido.

   4. En efecto, el auto, no es que recupere, sino que reconoce a los aspirantes el "derecho a retrasar la elección" y "el derecho de solicitud presencial". Dice, pues, lo que debería decir, en su caso, la sentencia y, a la vez, la hace innecesaria, pues ningún interés tendrán ya los solicitantes, más allá de interponer el recurso para consolidar su éxito, en seguir el proceso hasta su finalización natural. Han obtenido lo que querían al instante.

      Sin embargo, el proclamado derecho de los participantes en el procedimiento de adjudicación de las plazas --no el de relacionarse personalmente con la Administración invocado en la solicitud-- a optar in situ a otras distintas de las inicialmente pedidas en función del desarrollo de las adjudicaciones carece de reconocimiento legal o reglamentario. Y la modificación que opera la Orden SND/411/2020 --que contempla la facultad de revisar la opción telemáticamente hasta doce horas antes del comienzo de la sesión-- se fundamenta en las circunstancias originadas por la pandemia. No es una justificación incoherente ni arbitraria y la expiración del estado de alarma no hace que decaiga, pues todavía se siguen imponiendo limitaciones y prevenciones a las relaciones interpersonales y el mismo auto la acepta cuando impone a la Administración la carga de evitar los riesgos para la salud que traerá consigo la aplicación de la medida cautelar.

      Por tanto, los efectos irreversibles que el auto quiere prevenir se refieren a un derecho de opción in situ y diferido que carece de sustento legal o reglamentario, no resulta del artículo 14.1 de la Ley 39/2015 y manifiestamente no es la regla en los procesos selectivos convocados por las Administraciones Públicas. Es una facultad, además, que no responde a razones de mérito y capacidad, aunque pueda atender otras de naturaleza diferente y su alcance, en todo caso, se habría debido establecer en sentencia, al igual que es en ella donde se habrían debido decidir las demás cuestiones que acabo de mencionar. Sin embargo, se han resuelto todas expeditivamente.

   5. El auto se aplica a una suerte de ingeniería jurídica que desarticula el procedimiento de adjudicación previsto e impone uno nuevo: suspende parte del artículo 8 modificado de la Orden SND/411/2020 y requiere a la Administración que arbitre, manteniendo el cauce telemático, la forma en que los interesados que lo deseen puedan personarse y ejercer in situ una nueva opción a resultas del desarrollo de las adjudicaciones. Afecta, así, directamente a las convocatorias ya efectuadas hasta el día 31 de julio.

      Es consciente del trastorno que causa a las expectativas de miles de solicitantes, pero traslada a la Administración la responsabilidad de establecer "con la menor dilación posible" un nuevo calendario y, "salvo causas justificadas", de mantener la fecha de toma de posesión entre el 21 y 25 de septiembre de 2020 y el comienzo del período formativo ese 25 de septiembre. No obstante, la Sala no desconoce que el informe aportado por el Abogado del Estado calcula en dos meses, por lo menos, lo que se tardará en elaborar el desarrollo tecnológico que implica la medida cautelar y no hay en las actuaciones ningún elemento que permita concluir con fundamento que puede hacerse con garantías en menos tiempo. Esta decisión es, pues, exclusivamente una expresión de voluntarismo y supone el más claro reconocimiento del potencial perjudicial de lo acordado.

      En realidad, el auto desatiende los intereses públicos que miran a la más pronta adjudicación de las plazas y los intereses privados de los miles de solicitantes afectados, convocados ya para días concretos de los meses de junio y julio a sesiones la fecha de cuya celebración queda ahora en la más completa incertidumbre. Ignora, por tanto, la prescripción del artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción. Además, llegado al punto al que ha llegado, la coherencia con sus presupuestos le debería haber llevado a requerir también a la Administración que convoque la asistencia personal en tantas sedes como sean precisas para que quien quiera ejercer el singular derecho que ha reconocido pueda hacerlo y no perjudicar, obligando a desplazamientos excesivos, a quienes no residan en los lugares elegidos. En fin, altera las condiciones de la adjudicación de las plazas de unas y otras titulaciones, porque cuando se dicta ya ha comenzado el procedimiento. Si lo importante son las bases de la convocatoria de 2019, que es única, no se ve por qué no han de valer para todo él. Y aquí me parece relevante señalar que tampoco ha tenido en consideración que los treinta y un solicitantes pudieron formular su pretensión al publicarse el 15 de mayo de 2020 la Orden SND/411/2020. Sin embargo, han preferido esperar al 23 de junio de 2020 para presentarla. Un dato más, no irrelevante, de su conducta procesal que no me explico por qué no se ha tenido en cuenta.

   6. Por último, el auto que motiva este voto da carta de naturaleza a un proceso sin recurso y sin representación que termina con una decisión de fondo sin sentencia en un asunto con miles de afectados. De ahí que deba subsanarse a sí mismo pidiendo a los solicitantes, que no recurrentes, que interpongan el recurso contencioso-administrativo. En vano se buscarán en la Ley 29/1998, de 13 de julio, la que debemos aplicar, estas variedades procesales.

      Madrid, a 29 de junio de 2020

      Pablo María Lucas Murillo de la Cueva