ATS 366/2020, 5 de Marzo de 2020

La Audiencia Provincial de Las Palmas (sección 1ª) dictó sentencia, de fecha 11 de abril de 2019, en el Rollo de Sala 57/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 92/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en cuyo fallo se dispone absolver a los acusados Carlos María, Teodosio y Carlos Daniel del delito societario de administración desleal del artículo 295 del Código Penal que les imputa el Ministerio Fiscal, así como de los delitos de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 y 6 del Código Penal y alzamiento de bienes del art. 257 del mismo texto legal, de los que han sido acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

La acusación particular ejercida por Jesús Ángel y las mercantiles Trujillos y Ojedas S.L. y Jandía Ludica S.L. presentaron, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales Francisco Cornelios Montesdeoca Quesada, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 295, 248, 250.1.5. 6 y 257 del Código Penal (sic).

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes y el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. Teodosio, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Mª del Mar Torres-Fontes Suárez, interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación. La mercantil Gardenkit S.L., bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dª. Mª del Rosario Larriba Romero, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El tercer motivo de recurso de formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. La acusación particular recurrente sostiene, en síntesis, que el tribunal de instancia realiza una interpretación de la prueba pericial, aportada por la defensa, que resulta arbitraria, ilógica y opuesta al resto de las valoraciones periciales, obrantes en las actuaciones, que fueron sustento de las acusaciones pública y particular. Los referidos informes periciales acreditan que la venta de las fincas, propiedad de la mercantil Favimar S.L., se realizó, mediante tres escrituras públicas, por un precio muy inferior al de mercado, en beneficio de la mercantil Gardentik S.L., controlada por los acusados, y en perjuicio de la sociedad vendedora. Se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, porque los hechos que se declaran probados no se ajustan a lo realmente acontecido y han determinado un fallo absolutorio.

2. Hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

   Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

3. El relato de hechos probados de la sentencia declara, en síntesis, que la mercantil Favimar S.L. fue constituida el 13 de mayo de 1999 y domiciliada en la calle La Lajita 7 de Pájara, en la isla de Fuerteventura, con un capital social, dividido por mitad, entre Baldomero, contra el cual no se dirige la acusación en este juicio al estar en ignorado paradero y en situación de busca y captura acordada por el Juzgado Instructor, y la mercantil Trujillos y Ojedas S.L., cuyo administrador solidario era Jesús Ángel. Ambos fueron nombrados administradores mancomunados de la sociedad creada, que era propietaria de 224 fincas urbanas situadas en el municipio de Pájara.

   La mercantil Gardenkit S.L. fue creada el 1 de octubre de 1999 y domiciliada en la CALLE000 NUM000 de Las Palmas. Su capital social mayoritario era un 51,14%, titularidad del Grupo Europa S.L., cuyo administrador único era el acusado Carlos María. La mercantil COALPROSA, cuyo administrador único era el acusado Teodosio, ostentaba el 47,14% y Carlos Daniel, coacusado, ostentaba el 1'36% restante. Los acusados Teodosio y Carlos Daniel eran administradores solidarios de la entidad y el acusado Carlos María era apoderado de la misma.

   El 18 de junio de 2003, ante ciertas dificultades económicas por las que atravesaba Favimar S.L., se elevaron a público algunos acuerdos sociales de ampliación de capital, cese y nombramiento de administradores mancomunados.

   Según acuerdo privado suscrito, en la misma fecha, Gestión de Cooperativa Europa S.A.U. entró a formar parte de Favimar S.L., con el 25,52%; las mercantiles Trujillos y Ojedas S.L. y Jandía Lúdica S.L. con un 37,24%, ambas representadas por Jesús Ángel y Baldomero, y la mercantil Alminar Hotels S.L., con otro 37,24%, representada, asimismo, por Baldomero.

   Son nombrados administradores mancomunados Jesús Ángel, Baldomero y Carlos María. Debían de actuar un mínimo de dos de ellos y uno de ellos debía ser siempre el último.

   En dicho acto se hace entrega, por parte de Cooperativas Europa S.A.U., de un cheque nominativo, por importe de 1.276.800 euros, en concepto de pago por la ampliación de capital. Esta cantidad fue ingresada en la cuenta de Favimar S.L., abierta en la Caja Rural de Canarias, y se destinó a la cancelación de un préstamo hipotecario, en vía de ejecución, que la referida mercantil tenía suscrito con dicha entidad bancaria.

   Asimismo, en el citado acuerdo privado se dispuso que el grupo empresarial representado por Carlos María -Grupo Europa S.A., Gestión de Cooperativas Europa S.A.U., Zonas Verdes 92 S.A., y Gardenkit S.L.- podría, en el futuro, incorporarse a Favimar S.L. haciendo aportaciones dinerarias que se transmutarán en capital social, con la posibilidad añadida de adquirir, por compra a los actuales socios, la totalidad o parte del capital. Para ello se concedió una opción de compra, por plazo de seis meses, que vencía el 17 de diciembre de 2003, a un precio de 3 euros por participación, disponiéndose, al efecto, como valor contable de la sociedad el de 3.724.992 euros, a razón de 3 euros por cada una de las participaciones, 1.241.664, en que estaba dividido el capital social.

   En aplicación de las citadas posibilidades Gardenkit S.L. efectuó aportaciones a Favimar S.L. que, a 31 de diciembre de 2004, arrojaban un saldo a favor de la primera de 3.872.409,04 euros.

   En fecha 10 de febrero de 2004 se celebró Junta General de Favimar S.L., con la asistencia de Jesús Ángel, Baldomero y Carlos María, en la cual se dispuso, entre otros acuerdos, el cese del primero como administrador mancomunado.

   El 18 de abril de 2005, ante el Notario de Las Palmas D. Francisco Javier Guerrero Arias, se otorgaron tres escrituras de compra-venta con las que Favimar S.L, representada por los administradores mancomunados Carlos María y Baldomero, procedió a enajenar a Gardenkit S.L, representada por el administrador solidario Teodosio, 224 fincas en el municipio de Pájara por 19.797.566,33 euros, una vez descontadas cargas urbanísticas por importe de 6.738.321'54 euros.

   Así, en la escritura de compraventa, con número de protocolo 1149, se enajenaron cuarenta y tres fincas, con una edificabilidad de 2.922,49 metros cuadrados.

   En la escritura de compraventa, con número de protocolo 1150, se enajenaron veintidós fincas, con una edificabilidad de 119.061 metros cuadrados.

   En la escritura de compraventa, con número de protocolo 1151, se enajenaron 87 viviendas tipo duplex-adosados y 72 plazas de garaje, con una edificabilidad de 6.457,40 metros cuadrados.

   El precio de venta fue de 206,60 euros el metro cuadrado de edificabilidad, no habiendo quedado acreditado que, en la fecha de la venta y en esa zona, ese precio fuere inferior al de mercado.

   El 5 de agosto de 2005 el acusado Baldomero vendió, a Gestión de Cooperativas Europa S.A., todas sus participaciones en Favimar S.L., por importe de 279.148,95 euros.

   En fecha 13 de septiembre de 2005 se celebró Junta General de Favimar S.L., con la asistencia de Rafael Lis Estévez, en representación de Jesús Ángel, y de Carlos María, en la que se dio cuenta de la venta anterior, así como de la venta del patrimonio de Favimar S.L. a Gardenkit S.L., por un importe aproximado de 26.000.000 euros para sanear deudas de aquella.

   Asimismo, se acordó el cese, como administrador mancomunado, de Baldomero, como consecuencia de la venta de todas sus participaciones. También se hizo efectivo el cese del administrador mancomunado Jesús Ángel, al haber estado pendiente por un procedimiento de impugnación, y se nombra, como administrador único, a Carlos María.

   No ha quedado acreditado que las citadas ventas ocasionaran perjuicio económico alguno a Favimar S.L.

   Tampoco ha quedado acreditado que el resultado de esta operación, respecto de Favimar S.L., haya supuesto su despatrimonialización a fin de impedir la ejecución del crédito que ostentasen las mercantiles Trujillos y Ojedas S.L. y Jandía Lúdica S.L., por importe de 1.719.345,77 euros, frente a la misma.

   El tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y llegar a la conclusión de la falta de acreditación de la participación de Carlos María, Teodosio y Carlos Daniel en los delitos por los que han sido acusados.

   La sala explica que, aunque las partes discrepan acerca del alcance de las dificultades económicas que pudieran justificar la entrada de las empresas del Grupo Europa en el capital social de Favimar S.L., se trata de una discrepancia, en principio, irrelevante en cuanto a los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Señala que, una buena parte de los hechos probados, no suscitan discusión y resultan de la prueba documental obrante en las actuaciones.

   Conforme a la sentencia impugnada y a tenor de las alegaciones de la parte recurrente, lo que constituye el verdadero objeto de debate, en torno al cual giran las discrepancias entre las partes y las imputaciones, relativas a la gestión desleal societaria, efectuadas a los acusados, son las ventas, llevadas a cabo el 18 de abril de 2005, de una parte importante del patrimonio de Favimar S.L. a Gardenkit S.L., respecto de las cuales el tribunal de instancia considera que no ocasionaron perjuicio alguno a la primera. La principal cuestión objeto de controversia es el precio abonado en esas compraventas y el destino del dinero fruto de las mismas.

   Al respecto de esta cuestión, la Audiencia considera que el precio fijado en las citadas escrituras de compraventa se ajustó, como se indica en el relato fáctico de la sentencia, al precio de mercado, en la fecha de las operaciones y con valores de referencia en esa zona. Destaca que esa es la conclusión alcanzada, tras valorar la prueba proporcionada por las defensas, en la medida en que la tasación, sobre la que las acusaciones sostienen la tesis del precio inferior, no fue objeto de ratificación en el acto del juicio oral por parte de la perito que emitió ese informe, incorporado a otro mucho más amplio, emitido por el Censor Jurado de Cuentas D. Romulo, que abarca, con los anexos correspondientes, desde el folio 47 del tomo 1 al folio 1598 del tomo V.

   El tribunal de instancia aclara que se partió de un precio medio, por metro cuadrado de edificabilidad, de 206,60 euros, lo que, en relación con todas las ventas efectuadas, alcanzaba un resultado de 26.755.990,51 euros, antes del IGIC (Impuesto General Indirecto Canario). Añade que la diferencia entre esa cantidad y el precio total estipulado, de 19.797.566,2 euros, se encuentra en las cargas urbanísticas, que ascendían a 6.738.321,54. Por otra parte señala que el resultado, con el IGIC, arroja una cantidad de 20.787.444,65 euros que coincide con la cantidad declarada a Hacienda por la operación, conforme se acredita documentalmente (documento Q-00068 del CD obrante al folio 3634 del Tomo III).

   De ahí que, la sala considera que la diferencia entre una y otra cantidad no es fruto de ninguna distracción ni disposición fraudulenta y que, conforme a la prueba practicada, no se puede considerar que el precio estipulado fuera irrisorio ni por debajo de mercado, como vinieron a sostener las acusaciones. En apoyo de dicha conclusión el tribunal de instancia alude a una serie de elementos probatorios.

   Indica que en otra escritura de compraventa formalizada, en fecha 16 de febrero de 2005, por la mercantil Gardenkit S.L. y el Ayuntamiento de Pájara, en relación a terreno de la misma zona, con similares características de obra (documento Q-007073 del CD obrante el folio 3634 del Tomo III) y, prácticamente, coetánea a las escrituras de compraventa controvertidas en esta causa, se fijó un valor igual al indicado para el metro cuadrado de edificabilidad, sobre la base de un informe emitido, en el previo expediente administrativo, por parte del técnico municipal (documento Q00154 del ya referido CD).

   Destaca la sala que al pactarse el precio se descuenta del mismo el valor de las cargas urbanísticas. Conforme se indica en la sentencia impugnada, el técnico municipal del referido Ayuntamiento, D. Víctor, compareció al acto del juicio oral en el que, además de ratificar dichos datos, señaló que los costes de urbanización minoran el valor de las compraventas.

   En este contexto el tribunal señala que los precios manejados por las acusaciones, según sus informes de tasación, presentan dos insuficiencias insalvables. La primera es que ninguno de los peritos, que realizaron dichos informes, compareció al acto del juicio oral, para ratificarlos, para facilitar las aclaraciones que fueran precisas y posibilitar la contradicción. La segunda insuficiencia es que fijan los valores sin descontar las cargas urbanísticas. Así lo puso de manifiesto el perito propuesto por unas de las defensas, D. Jose Pedro, que ratificó su propio informe y efectuó la referida observación.

   El perito judicial D. Carlos Antonio compareció al acto del juicio oral en el que, además de remitirse al informe pericial elaborado por la perito de la acusación, Dña. Teresa, admitió, en el curso del interrogatorio realizado, que, en los valores fijados, no calculó ni descontó las cargas urbanísticas y que se utilizaron testigos del año 2012, en lugar de los del año 2005 en que se produjeron las ventas controvertidas.

   Frente a ello, el perito propuesto por la defensa del acusado Teodosio, el arquitecto D. Juan María, indicó que la referida perito de la acusación, en la misma línea que el perito judicial que ya se remitía al informe de la anterior, utilizó testigos del año 2012, además de poner de manifiesto otras omisiones e irregularidades que se detallan en la sentencia impugnada.

   La conclusión que, al respecto, alcanza la sala es que, en modo alguno, se pactó un precio por debajo de mercado ni se ocasionó el perjuicio patrimonial a que alude la parte recurrente en las alegaciones que se han recogido con anterioridad, al indicar que se afrontó el pago de deudas que existían en la sociedad y se minoró el precio de las ventas con las cargas hipotecarias y urbanísticas que estaban asociadas a las fincas vendidas.

   El tribunal considera que no concurre prueba suficiente para acreditar la participación de los acusados en ninguno de los delitos por los que han sido acusados.

   Por tanto, no cabe que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos, dado que en la propia fundamentación se alude, no solo a la abundante prueba documental que permitió sustentar la secuencia de operaciones empresariales que se describen en el relato fáctico de la sentencia impugnada, sino a pruebas de naturaleza personal, como son las periciales que se practicaron en el acto del juicio oral. El respeto a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y al derecho de defensa, impide, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   De todo lo expuesto se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, paralelamente, ha dado amplia satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. La sentencia expone y desarrolla los argumentos que le han llevado a considerar insuficientemente acreditados los hechos en su día denunciados, y sus razonamientos son acordes a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo de recurso se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que se ha valorado incorrectamente el informe pericial del Censor Jurado de Cuentas D. Romulo, obrante a los folios 47 y siguientes de las actuaciones, en el que se examinan detalladamente todos los extremos relativos a la venta de las parcelas, propiedad de Favimar S.L., a Gardenkit S.L. A continuación se trascriben, a lo largo de una serie de folios, las conclusiones de dicho informe y, finalmente, tras defender el carácter literosuficiente del documento, se considera que una parte de los hechos probados no corresponden a la realidad, como consecuencia de una errónea valoración del mismo. Se incide en el bajo precio de las parcelas vendidas y en el perjuicio patrimonial a Favimar S.L, en beneficio de la mercantil Gardenkit S.L.

2. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige los siguientes requisitos: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 639/2018, de 12 de diciembre y 486/2018, de 18 de octubre, entre otras).

   En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. El tribunal no ha prescindido del informe pericial que invoca el recurrente, sino que lo ha valorado junto al resto de los informes emitidos, algunos de ellos ratificados y debidamente explicados, en el acto del juicio oral, por sus autores. La sala explica suficientemente los motivos por los que acoge las consideraciones de unos peritos frente a las que recoge, entre otros, el informe pericial elaborado por el perito al que se alude en este motivo.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al tercer motivo, analizado en el fundamento jurídico primero, al que nos remitimos, por lo que no concurre el presupuesto exigido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo amparo se plantea este motivo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 295, 248, 250.1.5.6 y 257 del Código Penal (sic).

1. La parte recurrente reitera que de no haberse incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada, el tribunal hubiera tenido que aplicar los preceptos penales que se consideran infringidos. Añade que, aunque la vía casacional elegida impide la modificación de los hechos que se han declarado probados, procedería la anulación de la sentencia impugnada, al contener una arbitraria y errónea valoración de la prueba, a fin de facilitar el dictado de una nueva sentencia en la que, con aplicación de los referidos preceptos, se condene a los acusados por los delitos que se les atribuyen.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio, 131/2016, de 23 de febrero, y 238/2018, de 22 de mayo, entre otras).

3. Partiendo de la reconocida inmutabilidad de los hechos que el tribunal de instancia declara probados, no puede, sobre la base de una hipótesis, considerar infringidos los preceptos indicados.

Nuevamente, la exposición del presente motivo constituye una reiteración de la analizada denuncia de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva frente a una valoración probatoria contraria a los intereses de la acusación recurrente. Como ya indicamos, al analizar el primer motivo de recurso, al que nos remitimos, el respeto a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y al derecho de defensa, impide, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: