ATS 344/2020, 28 de Mayo de 2020

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León se dictó sentencia, con fecha cuatro de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 67/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de León, como Diligencias Previas nº 436/2018, en la que se condenaba a Victorio, como autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y uso de disfraz, y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

Asimismo, deberá indemnizar a Leonor en la cantidad de 222 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Victorio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, con fecha dos de julio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Martínez Márquez, actuando en nombre y representación de Victorio, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y del derecho de defensa.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la interdicción de la arbitrariedad, referente a la motivación de las sentencias.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, así como vulneración del principio in dubio pro reo.

5) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 1, 5, 10, 16, 242, apartados 1, 3 y 4, y 62 del Código Penal.

6) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal.

7) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

8) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal.

9) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los seis primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Alega la falta de actividad probatoria de cargo; se cuestiona, en esencia, su identificación como autor de los hechos, y señala que las inferencias llevadas a cabo por el Tribunal no pueden considerarse concluyentes.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado que, sobre las 23:40 horas del día 31 de marzo de 2018, Leonor y su amiga Margarita caminaban juntas por la Avenida Bordadores y, estando próximas a la confluencia de dicha vía con la calle Santo Tirso, oyeron ruido a su espalda lo que motivó que se giraran comprobando que detrás, y próximo a ellas, iba el acusado Victorio quien, en ese momento, para dificultar o entorpecer su identificación, se subía hasta la altura de la nariz una braga que llevaba al cuello. El acusado llevaba consigo un cuchillo de dimensiones considerables.

   En esas circunstancias, guiado por el afán de obtener un enriquecimiento ilícito y exhibiéndole el cuchillo que llevaba, el acusado conminó a Leonor a que le entregara el teléfono móvil, a lo que la misma, presa del temor que en ese momento le infundió el acusado, accedió, llegando a entregarle el bolso que utilizaba, valorado en 20 euros, y en el que llevaba un teléfono móvil marca Samsung, modelo J5, con número de IMEI NUM000, valorado en 152 euros, 15 euros, y otros objetos personales valorados en 35 euros, abandonando el acusado el lugar con el bolso y su contenido sin que nada de ello fuera recuperado.

   El terminal móvil con IMEI NUM000, posicionado en la Calle Alcalde Miguel Castaño nº 20 de León, efectuó el día 2 de abril de 2018 a las 13:37 horas una conexión a internet por la línea nº NUM001, de la compañía Orange que figuraba en esa fecha a nombre de Otilia sin que esta, a quien le habían sustraído en el mes de marzo su documentación, la hubiera contratado.

   Con anterioridad, esa misma línea, con el nº NUM001, había figurado en la compañía Yoigo, a nombre de Otilia, sin que esta la hubiera contratado y, antes que a su nombre, al de Rita que, por entonces, era la pareja sentimental del acusado.

   El terminal de teléfono con IMEI NUM000, lo vendió el acusado el día 5 de abril de 2018 en el locutorio Guaga, abierto en la calle Pardo Bazán y regentado por Jose Francisco.

   Con anterioridad al día 31 de marzo de 2018, el acusado había sido condenado en las siguientes sentencias:

   1. - Sentencia de 10 de diciembre de 2003, firme el día 27 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León, por un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el día 29 de enero de 2003, a la pena de 1 año de prisión, que quedo extinguida el día 14 de junio de 2016.

   2. - Sentencia de 23 de marzo de 2004, firme el día 23 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León, por un delito de robo con violencia o intimidación, cometido el día 29 de julio de 2003, a la pena de 1 año de prisión, que quedo extinguida el día 14 de junio de 2016.

   3. - Sentencia de 23 de marzo de 2004, firme el día 23 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el día 17 de marzo de 2004, a la pena de 6 meses de prisión, que quedo extinguida el día 14 de junio de 2016.

   4. - Sentencia de 4 de febrero de 2005, firme el día 1 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido el día 31 de diciembre de 2003, a la pena de 1 año de prisión, que quedo extinguida el día 14 de junio de 2016.

   5. - Sentencia de 19 de septiembre de 2006, firme el día 26 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº l de León, por un delito de robo con violencia o intimidación, cometido el día 1 de diciembre de 2004, a la pena de 4 años de prisión, que quedo extinguida el día 14 de julio de 2013.

   Victorio padece adicción de cierta evolución al cannabis, que le movió, en este caso, a cometer los hechos que se le vienen atribuyendo.

   Del examen del desarrollo de los citados motivos, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de que la Sala sentenciadora tuvo en cuenta, de forma acertada, para fundamentar la condena la declaración de la víctima, así como el testimonio de la amiga que la acompañaba en ese momento, las cuales en el acto del juicio oral reconocieron al acusado como la persona que las asaltó, al que previamente habían identificado en la fotografías que les fueron exhibidas por la policía durante la instrucción, e, igualmente, la amiga de la víctima le había reconocido también en la diligencia de reconocimiento en rueda.

   En este sentido, esta Sala reiteradamente tiene dicho que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral. El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( SSTS 16/2014, de 30 de enero; 337/2015, de 24 de mayo).

   La víctima y su acompañante identificaron al recurrente como el autor de los hechos, no sólo ante las fotografías que le exhibieron los agentes de policía, sino en el acto del juicio oral (la persona que acompañaba a la víctima también identificó previamente al recurrente en la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda, practicada con todas las garantías).

   Hemos reiterado que el reconocimiento adquiere la condición de prueba de cargo si comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, puede ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. En el presente caso la víctima y su acompañante comparecieron al acto del juicio y reconocieron al acusado, extremo sobre el que se pudieron practicar las oportunas preguntas por todos los intervinientes.

   También, señala el Tribunal de apelación, asumiendo los razonamientos de la Audiencia, que a la citada prueba testifical se suman otros elementos probatorios, como son que el acusado llegó a tener la posesión del teléfono móvil sustraído a Leonor el día 31 de marzo de 2018, puesto que, tal y como declaró el testigo Jose Francisco, aquél le vendió, en fecha 5 de abril de 2018, el terminal sustraído, habiéndose aportado a las actuaciones un documento justificativo de tal transacción, que fue intervenido en el locutorio que regentaba dicho testigo, y al que, además, figuraba incorporada una fotocopia del DNI del acusado. Igualmente, el terminal sustraído se conectó a Internet el 2 de abril de 2018 (esto es, en una fecha intermedia entre el 31 de marzo de 2018 y el 5 de abril de 2018), a través de una tarjeta con nº NUM001 de la compañía Orange, a nombre de Otilia, quien declaró en el plenario que no había contratado dicha línea telefónica, así como que le habían sustraído su documentación en el mes de marzo, y dicha conexión a Internet fue posicionada en la misma Avenida donde se encontraba el domicilio del acusado; y también esa misma línea telefónica había estado contratada previamente en la compañía Yoigo a nombre Otilia, sin que ésta tampoco la hubiera contratado, y, con anterioridad, y con la misma operadora, dicha línea había estado a nombre de la pareja sentimental del acusado, Rita.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.

1. Sostiene que la sentencia no hace referencia a las condenas previas, a los delitos de los que dimanaron tales condenas, a las penas impuestas y a la fecha de extinción de las mismas.

2. Para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: 1) fecha de la sentencia condenatoria; 2) delito por el que se dictó la condena; 3) pena o penas impuestas; y, 4) fecha en la que el penado las dejó definitivamente extinguidas. Este último dato solo resulta innecesario en aquellos casos en que el plazo de cancelación del art. 136 CP no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( STS 625/2018, de 11 de diciembre).

3. La apreciación de la agravante de reincidencia por la Sala sentenciadora, cuyo pronunciamiento ha sido confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, es acertada. La Sala de apelación incide en que en el relato de hechos probados se recoge expresamente la existencia de cinco condenas contra el acusado con anterioridad a los hechos, por tres delitos de robo con fuerza y dos delitos de robo con intimidación, en sentencias que van desde el 10 de diciembre de 2003 al 19 de septiembre de 2006, habiéndosele impuesto penas de prisión que quedaron cuatro de ellas extinguidas el día 14 de junio de 2016 (según consta en el relato fáctico).

Conforme a la doctrina de la Sala que se ha dejado expuesta, en el relato de hechos probados se relacionan las sentencias condenatorias, así como la naturaleza de los delitos por los que fue condenado el acusado, las penas impuestas y la fecha de extinción de las mismas, el 14 de junio de 2016; por lo que habiendo cometido los hechos enjuiciados el 31 de marzo de 2018, no habría transcurrido el plazo exigido por el Código Penal para la cancelación de los antecedentes penales, lo que fundamenta la correcta apreciación de la agravante de reincidencia.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo octavo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal.

1. Sostiene que no concurre la agravante de disfraz porque la prenda que llevaba, llamada "braga", es utilizada en lugares fríos como León para abrigar el cuello y parte de la boca, y que no fue usada o buscada de propósito para alterar o disimular sus características.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia, asume los razonamientos de la Sala sentenciadora, que considera que el acusado al cubrir su rostro con una braga dificultó su identificación, y lo hizo simultáneamente al acto depredatorio, lo que fue visto por las testigos, que así lo declararon en el juicio (la víctima y su acompañante, al oír un ruido o algo extraño, se giraron y vieron al acusado que se subía la braga que llevaba al cuello hasta la nariz).

Recuerda la sentencia de esta Sala 492/2016, de 8 de junio, que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad).

Igualmente, esta Sala ha venido señalando que procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( STS 286/2016, de 7 de abril).

La apreciación de la citada agravante respeta, pues, la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente por el Tribunal sentenciador), por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo noveno se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

1. Alega que se ha impuesto la pena superior al mínimo legal sin motivación suficiente.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había motivado correctamente la pena de prisión impuesta, y que no se impone la pena en el mínimo legal (4 años y 3 meses de prisión) dada la gravedad del delito y la necesidad de actuar cerca del acusado con fines de prevención especial, a fin de corregir su trayectoria criminal y evitar que vuelva a recaer en conductas como la que es objeto de autos, por lo mucho que afectan tanto al patrimonio como al equilibrio y a la tranquilidad emocional de las víctimas.

   La valoración efectuada por el Tribunal Superior es acertada. Los criterios de individualización a los que ha acudido la Audiencia son plausibles, en cuanto desvelaban peligrosidad.

   Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: