STS 851/2020, 22 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 851/2020 |
| Fecha | 22 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 851/2020
Fecha de sentencia: 22/06/2020
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 40/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/06/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: DVS
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 40/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 851/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Eduardo Espín Templado, presidente
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José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
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Eduardo Calvo Rojas
Dª. María Isabel Perelló Doménech
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José María del Riego Valledor
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Diego Córdoba Castroverde
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Ángel Ramón Arozamena Laso
En Madrid, a 22 de junio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 40/2019 interpuesto por EDP ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª María Teresa Uceda Blasco, contra la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural. Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado; y han comparecido como codemandadas las entidades ENDESA ENERGÍA XXI, S.L., representada por la Procuradora Dª María del Rosario Victoria Bolivar, e IBERDROLA GENERACIÓN ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.
La representación de EDP España, S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural.
Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 10 de junio de 2019 en el que expone los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación. En el suplico de la demanda la parte actora termina solicitando que esta Sala:
(...) dicte en su día sentencia por la que declare la invalidez de la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, en la medida en que no reconoce en el cálculo de la TUR los costes derivados de las aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, los costes asociados a las garantías del sistema gasista, los costes por la aplicación del Plan de Actuación Invernal y los costes derivados de los recargos por desbalances.
Y, como consecuencia de ello, ordene a la Administración modificar la metodología de cálculo de la TUR para incluir los anteriores costes de modo que respete los principios de aditividad y no distorsión de la competencia, así como La Directiva 2009/73/CE y la normativa comunitaria en materia de obligaciones de servicio público, estableciendo un mecanismo de regularización que permita compensar los costes ya incurridos en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho VI del presente escrito de demanda
.
La Administración del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2019 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se desestime el recurso con imposición de costas a la recurrente.
Por auto de 28 de noviembre de 2019 se acordó el recibimiento a prueba, siendo admitidas y practicadas, con el resultado que obra en las actuaciones las pruebas documentales propuestas por la parte actora consistentes en tener por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo y por unida a las actuaciones la aportada con la demanda.
Se emplazó a las partes para que formulasen los conclusiones, lo que llevaron a efecto la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 20 y 24 de enero de 2020, respectivamente.
Las representaciones procesales de las entidades Endesa Energía XXI, S.L. e Iberdrola Generación España, S.A.U., no presentaron escrito de conclusiones, como tampoco habían contestado a la demanda, por lo que mediante diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2020 se declaró precluido el trámite correspondiente respecto de ambas codemandadas.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 2 de junio de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 16 de junio de 2020, fecha en la que se llevó a cabo por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
El presente recurso contencioso-administrativo nº 40/2019 lo interpuso la representación de EDP España, S.A.U. contra la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural.
Como hemos visto en el antecedente primero, la parte actora pide, en primer lugar, que se declare la invalidez de la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, en la medida en que no reconoce en el cálculo de la TUR los costes derivados de las aportaciones al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, los costes asociados a las garantías del sistema gasista, los costes por la aplicación del Plan de Actuación Invernal y los costes derivados de los recargos por desbalances. Y, como consecuencia de lo anterior, pide que la sentencia ordene a la Administración modificar la metodología de cálculo de la TUR para incluir los anteriores costes de modo que respete los principios de aditividad y no distorsión de la competencia, así como la Directiva 2009/73/CE y la normativa comunitaria en materia de obligaciones de servicio público, estableciendo un mecanismo de regularización que permita compensar los costes ya incurridos.
Como fundamento de las pretensiones que acabamos de reseñar, la parte actora aduce, dicho ahora de forma resumida, las siguientes alegaciones y argumentos de impugnación:
* Infracción del procedimiento de elaboración de reglamentos; insuficiencia de la MAIN.
* La norma impugnada vulnera la directiva 2009/73/CE y la normativa europea en materia de obligaciones de servicio público.
* La norma impugnada infringe los criterios establecidos por la comisión europea para el cálculo de la compensación por servicio público.
* Vulneración de la ley de hidrocarburos por falta de reconocimiento de los costes incurridos.
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Vulneración del principio de aditividad.
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Vulneración del principio de no distorsión de la competencia.
* Infracción omisiva por no establecer la necesaria compensación por el servicio público prestado.
Ahora bien, antes de entrar a examinar las cuestiones y argumentos de impugnación que suscita la demandante debemos ocuparnos del alegato de desviación procesal que esgrime la Administración demandada, pues si esta objeción prospera resultará innecesario e improcedente el examen de aquellas cuestiones. Veamos.
Como explica el Preámbulo de la Orden ahora impugnada, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, en su artículo 3.1.c), atribuye al Gobierno la competencia para determinar las tarifas de último recurso. En su artículo 93.3 establece que la Ministra para la Transición Ecológica, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de la tarifa de último recurso de gas natural o un sistema de determinación y actualización automática de la misma. Así mismo, en su artículo 93.4 establece que el sistema de cálculo de la tarifa de último recurso incluirá de forma aditiva el coste de la materia prima, los peajes de acceso que correspondan, los costes de comercialización y los costes derivados de la seguridad de suministro.
En cumplimiento de lo anterior, se dictó la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural. Por tanto, es en la citada Orden ITC/1660/2009 donde se definen las modalidades de la tarifa de último recurso y se delimita la estructura de dichas tarifas (artículos 3 y 4); y es también en dicha Orden ITC/1660/2009 donde se regula el "procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso" (artículos 5 al 10), con especificaciones sobre la determinación de la tarifa y los conceptos o partidas que la integran (artículo 5), metodología de cálculo de los peajes y cánones imputados (artículo 6), costes de comercialización (artículo 7), determinación del coste de la materia prima (artículo 8), prima por riesgo de cantidad (artículo 9), y, en fin, actualización de los términos de la tarifa (artículo 10).
Y siendo así que es en la Orden ITC/1660/2009 donde se encuentra la regulación completa de la tarifa de último recurso, la Orden TEC/1368/2018 que es aquí objeto de impugnación tiene un alcance mucho más restringido, pues se limita a modificar el artículo 8 de la anterior Orden ITC/1660/2009.
La razón de ser de la modificación la explica el Preámbulo de la Orden TEC/1368/2018 del modo siguiente:
[...] En su artículo octavo la citada orden [ITC/1660/2009] establece la metodología de determinación del coste de la materia prima. La Orden determina que este coste es el resultado de la suma de dos componentes principales: el gas de base y gas estacional. Desde la redacción original de la citada orden se ha modificado la metodología de cálculo del gas estacional para adaptarla a las nuevas realidades del mercado, mientras que la fórmula para el cálculo del gas de base no ha sido revisada.
Durante la última década se han producido cambios estructurales en la forma en la que nuestro país se abastece de este producto energético tanto a nivel contractual como físico. Un análisis del coste de aprovisionamiento del gas natural de España en los últimos diez años basado en los datos agregados publicados por la Agencia Tributaria a partir de las declaraciones de las transacciones por aduanas de gas natural, pone de manifiesto la necesidad de actualizar los parámetros de la expresión de cálculo del gas de base en relación con las cotizaciones históricas del Brent para ajustarla a la nueva realidad del mercado [...]
.
Pues bien, ninguno de los motivos de impugnación que esgrime la demandante guarda relación con el contenido de la Orden TEC/1368/2018, que insistimos, se limita a modificar la Orden anterior en un precepto concreto (artículo 8), al que la parte actora no alude siquiera en ninguno de sus argumentos de impugnación.
En efecto, a lo largo de la demanda se cuestionan diferentes aspectos de la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso, a cuya regulación reprocha la demandante diferentes carencias y omisiones así como la vulneración de normas de rango legal y del Derecho de la Unión Europea, llegando por ello a suscitar el posible planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero ningún apartado de la demanda viene referido a la concreta materia que es objeto de regulación en la Orden TEC/1368/2018.
Por ello, tiene razón la Abogacía del Estado cuando aduce que la parte actora ha incurrido en desviación procesal, pues con ocasión o so pretexto del recurso de dirigido contra la Orden TEC/1368/2018 lo que la demandante pretende en realidad es combatir la metodología de cálculo regulada en la anterior Orden ITC/1660/2009, que no es objeto de este proceso.
En fin, no cabe entender que nos encontramos ante una impugnación indirecta de la Orden ITC/1660/2009 que se habría formulado al amparo de lo previsto en el artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. Es claro que la Orden TEC/1368/2018 no es una disposición dictada en desarrollo de aquélla ni, desde luego, un acto de aplicación de la Orden ITC/1660/2009. Se trata aquí, sencillamente, de una disposición reglamentaria que modifica en un punto concreto una regulación anterior de su mismo rango; y siendo ello así, el citado artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo no habilita para cuestionar aquella regulación originaria en aspectos que no han sido afectados por la modificación regulatoria que constituye el objeto del proceso.
Por las razones expuestas en los apartados anteriores el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado; procediendo por ello la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, dado que tanto en el trámite de contestación a la demanda como en el de conclusiones las representaciones de las entidades Endesa Energía XXI, S.L. e Iberdrola Generación España, S.A.U. no presentaron escrito alguno (véase antecedente cuarto de esta sentencia), la condena en costas no debe operar en favor de dichas partes codemandadas. Por lo demás, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la Administración del Estado demandada procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 40/2018 interpuesto en representación de EDP ESPAÑA, S.A.U. contra la Orden TEC/1368/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, por la que se establece la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural; con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento jurídico quinto.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas
Isabel Perelló Domenech José María del Riego Valledor
Diego Córdoba Castroverde Ángel Ramón Arozamena Laso
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico
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Registro salarial y auditoria retributiva como fórmulas centrales para reducir la brecha retributiva
...representantes de los trabajadores, esta conducta constituye infracción grave, conforme a lo dispuesto en el art. 7.7. LISOS. 145 STS 22.6.2020 (Rec. 677/2020). 146 AEPD, Guía. La protección de datos en las relaciones laborales , Agencia Española de Protección de Datos, Madrid, 2021, p. 38.......