ATS, 19 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 19/06/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5955/2019
Materia: TELECOMUNICACIONES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5955/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 19 de junio de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 30 de mayo de 2019 (recurso 568/2018), estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Emplazamientos Radiales, S.L. contra la Orden de 11 de junio de 2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 27 de febrero de 2018 de la Directora de Gabinete y Medios de Comunicación Social del Gobierno Vasco, que había desestimado la solicitud de la mercantil recurrente de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de la licencia de comunicación audiovisual correspondiente a la demarcación de Mungía (Canal 50 TL05BI).
La sentencia expone que el recurso contencioso-administrativo y la oposición al mismo se fundan en los mismos motivos que fueron examinados en la sentencia de 21 de mayo de 2019 dictada por la misma Sala en el recurso n.º 603/2018, que estimó el recurso interpuesto por otra sociedad audiovisual contra la desestimación de la solicitud de convocatoria para la adjudicación de la misma licencia audiovisual. Añade que en dicha sentencia: (i) se hizo mención a la previa sentencia de 28 de noviembre de 2018 (recurso 116/2018), que desestimó el recurso interpuesto con el mismo objeto (esto es, la convocatoria de concurso para la adjudicación de la licencia televisiva correspondiente a la demarcación de Mungía -Canal 50-), con fundamento en la distinción entre el concepto general de licencias disponibles o vacantes y el de licencias liberadas ( artículo 27.2 y 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual -LGCA-), restringido el segundo a las extinguidas por las causas previstas en el artículo 30 de la citada Ley, con la conclusión de no atribuir la condición de liberada a la licencia objeto de litigio, desierta a resultas de un concurso que había sido convocado en 2017; y (ii) se expusieron los motivos del cambio de criterio de interpretación de las normas antes citadas y concordantes, con la conclusión de la estimación del recurso.
A continuación procede a reproducir la mencionada sentencia de 21 de mayo de 2019.
En dicha sentencia, y en lo que aquí interesa, se razona, en primer lugar, que la finalidad última de la Disposición Transitoria 10.ª LGCA, en su contexto completo, no era dar origen a restricciones definitivas en cuanto al otorgamiento de licencias, sino, antes bien, viabilizar que fueran todas las posibles las que pudieran ser materia de nueva adjudicación, a cuyo logro se orientaba la revisión del Plan Técnico Nacional de Televisión Local y racionalización de licencias disponibles. Y que el hecho de que no se hiciese el ejercicio de dicha revisión no puede traducirse en que el ejercicio de moratoria de seis meses que allí se habilitaba se transforme en una disposición prohibitiva de nuevas licencias con vigencia indefinida y sine die, que entre en contradicción con la parte articulada de la Ley y con la propia Disposición Transitoria.
En segundo lugar, se recogen los razonamientos de la sentencia de 28 de noviembre de 2018 (recurso 116/2018), que, en síntesis, son los siguientes: que la convocatoria de un concurso para la provisión de tan solo una licencia disponible no cumple el requisito de simultaneidad establecido por el artículo 27.1 LGCA; que por licencia liberada ha de entenderse la licencia vencida o extinguida por cualquier motivo (artículo 28 y 30 LGCA), no la que ha quedado desierta o sin ser adjudicada; que el deber de convocatoria establecido por el apartado 5 del citado artículo requiere la simultaneidad exigida por la regla general del apartado 2, si bien con referencia específica a las licencias vacantes a consecuencia de su vencimiento.
Y, en tercer lugar, se exponen los cambios de criterio interpretativo efectuados en la sentencia de 21 de mayo de 2019, que, en resumen son: que estamos ante el derecho a la libre expresión y comunicación de los administrados, condicionado, en algunos supuestos, a que se remuevan mediante simple autorización los obstáculos para su ejercicio en función de una planificación estable y predispuesta y, en suma, bajo condiciones de ejercicio de una potestad reglada; caracterización que entra en conflicto con una interpretación -como la sostenida en la sentencia de 28 de noviembre de 2018- en la que se diferenciaba a efectos de su dotación entre licencias disponibles y licencias "liberadas", de manera que el deber administrativo de convocatoria quedaba restringido a estas últimas, en tanto que habiendo ya sido adjudicadas anteriormente, habían quedado extinguidas, mientras que las que se encontrases vacantes por otras causas (como la de no haber sido nunca otorgadas) quedarían inopinadamente excluidas de convocatoria, sin que exista ninguna razón propia del sistema ni de la finalidad del control o fiscalización administrativa que la Ley 7/2010 trata de garantizar, que permita establecer esa diferenciación. Añade que resulta contradictorio con el régimen de libertad de comunicación audiovisual que la LGCA de 2010 consagra, que la Administración competente pueda limitarlo a las licencias hábiles ya antes utilizadas y extinguidas. Por otra parte, la simultaneidad a que alude la norma no es una exigencia que pueda anular ni enervar la regla inexorable que exige la convocatoria de toda licencia vacante, siendo la simultaneidad una nota o rasgo instrumental que caracteriza a la convocatoria cuando afecta a varias licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito de cobertura, pero del que no se predica del supuesto en que sea tan solo una la vacante. Por último, se refiera a resoluciones de otras Salas de lo Contencioso-administrativo que resuelven en sentido propiciatorio a la necesidad de convocatoria en supuestos de licencias vacantes.
La representación procesal del Gobierno Vasco presentó escrito preparando recurso de casación contra la anterior sentencia de 30 de mayo de 2019.
Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas, que reputa que forman parte del Derecho estatal: la Disposición Transitoria décima y el artículo 27.2 y 5 LGCA.
Alega que la sentencia no distingue entre la regla general y la excepción que acoge el mismo apartado 2 del artículo 27 LGCA, en el que se requiere la simultaneidad en el ejercicio de la convocatoria de las licencias disponibles en el que se enmarca el supuesto de hecho que nos ocupa y la excepción a la que atiende el inciso final que avala una convocatoria unitaria cuando se trata de licencias liberadas, esto es, que se encuentren vencidas o se hayan extinguido una vez adjudicadas, circunstancia que no se compadece con el caso objeto del pleito. Añade que el apartado 5 del citado artículo también contiene una regla de simultaneidad en la convocatoria de licencias para un supuesto distinto de los contemplados en el apartado 2, en el que se apunta a una dirección en el que las licencias han sido previamente adjudicadas, que no se atiene a la cuestión planteada. Por último, y en relación con la DT 10.ª LGCA, alega que la sentencia considera inocua la revisión del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Local (PTNTDL), que es competencia exclusiva de la Administración del Estado, haciendo un tratamiento meramente formal del plazo establecido en dicha disposición, y sin considerar la falta de viabilidad sustancial que su ausencia provoca en la convocatoria de concurso público de licencias de Televisión Digital Local por ondas terrestres.
Como supuestos de interés casacional invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, al considerar que no existe jurisprudencia sobre los preceptos que considera han sido infringidos por la sentencia, siendo evidente el contenido de generalidad que presente el asunto. También invoca el supuesto de interés casacional de la letra c) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, al considerar que las cuestiones tratadas afectan a un gran número de situaciones, al ser comunes a todos los servicios de comunicación audiovisual que se presten mediante ondas hertzianas y que precisan licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente, hallándonos en el ámbito de la prestación de los servicios de la comunicación audiovisual que, desde la promulgación de la LGCA, se configuran como servicios de interés general.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 10 de septiembre de 2019, emplazando a la partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, en concepto de parte recurrente, el Gobierno Vasco, representado por el procurador D. Felipe Juanas Blanco, y, en concepto de parte recurrida, Emplazamientos Radiales, S.L., representada por la procuradora D.ª María Leceta Bilbao.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
Debemos comenzar dejando constancia de que el escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y la mercantil recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).
En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se invocan como infringidas, las cuales fueron tomadas en consideración en la sentencia y se justifica que las infracciones que se les imputa han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].
En el repetido escrito se fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, justificando suficientemente, desde una perspectiva formal, la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA].
La Administración recurrente, para justificar el interés casacional invoca en el escrito de preparación, junto al artículo 88.2.c) de la LJCA, el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA. Centrándonos en este último, conviene aclarar que la presunción recogida en el citado apartado del precepto no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas en el recurso incurren en carencia sobrevenida de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
En efecto, tanto la cuestión planteada en relación con la Disposición Transitoria 10.ª LGCA, y, en concreto, en relación con la vigencia y aplicación de la citada disposición transitoria y la convocatoria de concursos para el otorgamiento de licencias (vacantes) de televisión digital terrestre de ámbito local, como la cuestión planteada en relación con el artículo 27.2 y 5 LGCA, esto es, en relación con la realización de concurso público de adjudicación de licencias sin otorgar (cualquiera que sea su causa) ya cuentan con una doctrina jurisprudencial consolidada en sentido contrario al pretendido por la parte recurrente -por todas, SSTS de 9 y 14 de enero de 2020, dictadas en el RCA 5255/2018 y 5256/2018, respectivamente-, sin que se considere necesario reforzar, clarificar, matizar o revisar la jurisprudencia existente.
En las citadas sentencias se concluía que "[...] la DT10ª de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, en relación con el artículo 27 de la misma norma y con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, no impiden que puedan convocarse nuevos concursos de adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre", razonando, por una parte, que "La falta de revisión del Plan Técnico de TDTL (...) por incumplimiento de unos plazos -18 meses ex DT10ª.2- que vinculan a las Administraciones implicadas, no puede ser el fundamento para sustentar la pérdida del derecho de los interesados a obtener la estimación de la solicitud de convocatoria si se cumplen los requisitos fijados en la LGCA"; y, por otra parte, que "El sistema reglado del deber de convocatoria de las licencias vacantes que fija el artículo 27.2 de la LGCA, impide que se dejen sin convocar, y en su caso otorgar, las licencias televisivas. La finalidad del artículo 27 de la LGCA es proveer todas las licencias sin adjudicar, y para ello se articula un sistema reglado que obliga a la Administración a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia. La interpretación de los distintos supuestos regulados en el artículo 27 de la LGCA debe partir de esa consideración, la de cubrir las licencias sin adjudicar, teniendo en cuenta el interés especial que reviste para los derechos de libertad de información y comunicación ( artículos 20.1 a) y d) CE), el pluralismo político que permite los medios, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1.1 CE) y los derechos a la comunicación audiovisual del artículo 4 de la LGCA, que también antes quedó transcrito y al que ahora nos remitimos. Así la ausencia de convocatoria impide que todas las personas puedan disfrutar del derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una pluralidad de medios que reflejen el pluralismo ideológico, político, cultural y religioso de la sociedad. No convocar un concurso pese a tener licencias sin adjudicar con numerosas entidades interesadas solicitándolo, resulta contrario al nuevo régimen legal audiovisual".
No obsta a la anterior conclusión el hecho de que esta Sección de Admisión, por auto de 11 de febrero de 2020, haya admitido a trámite el RCA 1747/2019 interpuesto contra la sentencia de 28 de mayo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso n.º 116/2018 (que tuvo por objeto la desestimación de la solicitud de convocatoria para la adjudicación de la misma licencia audiovisual aquí cuestionada, fundándose el recurso contencioso-administrativo y la oposición al mismo en los mismos motivos que fueron examinados en la sentencia objeto de la presente casación), al considerar que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia el "determinar si resulta posible la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, con las particularidades del presente caso".
Es cierto que cuando se resolvió sobre la admisión a trámite del RCA 1747/2019 ya existía jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas (las ya citadas SSTS de 9 y 14 de enero de 2020, dictadas en el RCA 5255/2018 y 5256/2018) y que, sin embargo, se consideró que ello no podía resultar óbice para la admisión del recurso de casación por cuanto la sentencia de la Sala de instancia era anterior a dichos pronunciamientos.
También en el presente supuesto la sentencia de la Sala de instancia es anterior a los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo, pero las circunstancias no son iguales en ambos supuestos.
Así, aunque los recursos contencioso-administrativos y las oposiciones a los mismos se fundaron en los mismos motivos y ambos recursos tenían por objeto la desestimación de la solicitud de convocatoria para la adjudicación de la misma licencia audiovisual, sin embargo, el recurso de casación admitido a trámite por auto de 11 de febrero de 2020 trae causa de una sentencia desestimatoria, mientras que en el presente caso la sentencia que se pretende recurrir, con fundamento en un cambio interpretativo de la Sala de instancia, fue estimatoria, concurriendo (a diferencia del RCA 1747/2019) la circunstancia de que los criterios interpretativos establecidos por nuestra jurisprudencia son contrarios a las pretensiones de la Administración aquí recurrente, lo que avoca a la inadmisión del recurso por carencia sobrevenida de interés casacional.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros (1.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, más el IVA correspondiente si procediera, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 5955/2019, preparado por la representación procesal del Gobierno Vasco contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2019, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso n.º 568/2018; y ello con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García D. Dimitry Berberoff Ayuda
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