ATS, 10 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/06/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5413/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5413/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 10 de junio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de D.ª Remedios presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 25 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 683/2019 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 739/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
La procuradora Sra. Delgado Pérez Iñigo, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Olmos Gómez, se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 12 de febrero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
La parte recurrente por medio de escrito, mostró su disconformidad con la posibles causas puestas de manifiesto e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida por medio de escrito, mostró su conformidad al respecto. El Ministerio Fiscal en su informe de 12 de marzo de 2020 interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser beneficiario de justicia gratuita.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de modificación de medidas de carácter contencioso adoptadas en anterior procedimiento de divorcio. El cauce acceso al recurso es el correcto al tratarse de un juicio especial tramitado por razón de la materia. En concreto la ahora recurrente, interpuso la demanda, solicitando la modificación de la medida relativa al aumento del plazo de uso de la vivienda familiar, con un régimen de custodia compartida.
Brevemente en lo que aquí interesa, las medidas vigentes hasta entonces lo eran la guarda y custodia compartida de las menores, y el uso de la vivienda familiar a la madre durante un plazo de cinco años, solicita a través de la presente demanda que se amplíe el plazo de uso hasta la mayoría de edad de los hijos. La parte demandada se opuso. Mediante sentencia, se desestimó la demanda, al no haberse acreditado una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día. Recurrida en apelación la sentencia por la madre, se confirma íntegramente la sentencia. La audiencia considera que no se acredita la alteración pretendida explicando que conforme al art. 217 LEC, no lo ha probado; además precisa que tratándose de una custodia compartida, la atribución de un plazo de uso de la que fue vivienda familiar -con independencia de la declaración de inconstitucionalidad de la ley 5/2011 valenciana- es el consagrado por la doctrina del TS.
El escrito de interposición formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por existencia de jurisprudencia contradictoria entre AAPP, se articula en un motivo; alega la infracción de los art. 90.3 CC, al considerar que no hay alteración sustancial de las circunstancias, y así considera que lo es la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 5/2011, ya citada, Explica que en las siguientes, y de un lado, se entiende que dicha declaración si es motivo suficiente para la modificación, y cita las de la Audiencia Provincial sección 10.ª, de 9 de julio de 2019 y 4 de enero de 2017, y de Alicante sección 4º, de 5 de junio de 2019, y en sentido contrario, la aquí recurrida y las de Valencia, sección 10.ª, de 9 de julio de 2019, 4 de enero de 2017 y de Alicante, sección 4.ª de 5 de junio de 2019.
Formulado el recurso en tales términos, este incurre, respecto de los tres motivos, en la causa de inadmisión de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, por existir doctrina de la sala, y no infringirse esta, ya que la sentencia recurrida la aplica ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC) y eludir la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que concluye que no se ha acreditado ninguna modificación sustancial.
Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. En uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Este requisito se flexibilizará cuando el elevado número de secciones de una Audiencia Provincial dificulte objetivamente su cumplimiento. No obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre Audiencias mediante la cita de sentencias contrapuestas. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien, ello no se cumple en el presente caso, pues si existe doctrina de esta sala, que no se infringe.
En efecto, en caso de custodia compartida y uso de la vivienda familiar, esta sala ha declarado en la sentencia 593/2014, de 24 de octubre:
"El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
"Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras). Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda".
Por lo demás, la ratio decidendi de la sentencia recurrida lo es que conforme al art. 217 LEC, y correspondiéndole al actor acreditar el cambio sustancial, no lo ha hecho, pues lo alegado ya se tuvo en cuenta al dictar la sentencia de divorcio.
De esta forma elude el recurrente que la audiencia, confirmando la sentencia apelada, considera que no hay alteración sustancial de las circunstancias. De esta forma el interés casacional alegado lo es meramente artificioso e instrumental. La recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y alterando su ratio decidendi.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, limitándose a mostrar su oposición a las mismas.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Remedios contra la sentencia dictada, con fecha 25 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 683/2019 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 739/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
