STS 715/2020, 10 de Junio de 2020

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso por la representación procesal de "Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española, S.A.", en liquidación contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, por el que se acuerda la resolución del contrato de concesión de obra pública para construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ocaña-La Roda y la Autovía libre de peaje A-42 Tramo N-301-Atalaya del Cañavate (AP-36).

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda se solicita que se dicte sentencia por la que se "dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 13 de julio de 2018, únicamente en cuanto ordena (i) incautar la garantía de explotación y (ii) ejecutar la garantía de construcción."

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, se presentó escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con condena en costas a la parte recurrente.

Acordado el recibimiento a prueba del pleito, se practicaron las pruebas propuestas por el recurrente y admitidas por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

Se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Trámite que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

En providencia de 27 de febrero de 2020 se designó como Ponente al Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo y se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 12 de mayo de 2020. La sentencia, una vez redactada, fue pasada a la firma de los demás Magistrados de la Sala con fecha 2 de junio de 2020.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española, S.A.", en liquidación, se dirige contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 (BOE nº 170, del 14 de julio siguiente) por el que se acuerda la resolución del contrato de concesión administrativa "para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ocaña-La Roda y la Autovía libre de peaje A-42 Tramo N-301-Atalaya del Cañavate.

Se ejercita una pretensión de nulidad frente a dos concretos extremos del acto impugnado:

1. el extremo n.º 2 de dicho acuerdo, en cuanto dispone "Ordenar al Ministerio de Fomento que retenga el cien por cien de la fianza de construcción, a fin de garantizar el pago de la cantidad debida en concepto de 1 % cultural y que incaute la fianza de explotación depositada a tal efectos por Autopista Madrid-Levante, Concesionaria Española, S.A., en base a lo establecido, respectivamente, en las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión";

2. el extremo n.º 5, en cuanto dispone "Ordenar al Ministerio de Fomento que proceda a ingresar en el Tesoro público, con cargo a la fianza de construcción retenida, la inversión correspondiente a la parte del 1 % cultural que no ha sido ejecutada, atendible mediante la fianza, y ordenar al Ministerio de Fomento que inicie un expediente para determinar y exigir el montante de la inversión del 1 % cultural que no puede atenderse mediante la fianza.".

Efectivamente, tras exponer los antecedentes del caso, la demanda precisa que su recurso tiene por objeto "única y exclusivamente" el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 en cuanto ordena "incautar las garantías de explotación y de construcción prestadas por la Sociedad Concesionaria".

Igualmente, al tiempo que señala lo que no discute aquí --la procedencia de resolver el contrato y su causa y la fecha a partir de la que surte efectos la resolución-- advierte que, una vez que fije la Administración su criterio en el procedimiento de liquidación, se reserva la interposición de recurso de apartarse del criterio de la Sala de Conflictos de Jurisdicción expresado en su sentencia n.º 3/2016, de 15 de diciembre, y nos dice que, dado el carácter revisor de esta jurisdicción, es "improcedente que la Administración introduzca debates ficticios e interesados sobre la existencia de supuestos "incumplimientos esenciales" por parte de la Sociedad Concesionaria" de los que nada se dice en la parte resolutiva del acuerdo.

En relación con la incautación de la garantía de explotación nos pide la nulidad del acuerdo impugnado por entender que tal decisión no era procedente por no encontrarse la mercantil concesionaria en situación de quiebra (concurso) fraudulento al momento de la resolución de la concesión.

Su argumento central es que la decisión administrativa responde a una interpretación literal de la cláusula 79 del Pliego de Cláusulas Generales (PCGC) aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, al margen de cualquier otro criterio hermenéutico. Para la Administración, que se funda en la cláusula 109 del PCGC de 1973, la quiebra sería una causa de extinción de la concesión que determina en forma objetiva la incautación de la garantía de explotación sin entrar a valorar si hay, o no, un incumplimiento culpable. Entiende que esa posición, y la del dictamen del Consejo de Estado, con apoyo en la tesis del "grupo normativo preferente," desconocen el principio de jerarquía normativa, y conducen las dos a una conclusión contraria a Derecho.

En esta línea argumental, alega que el PCGC de 1973 ha sido superado por la normativa de rango legal y reglamentario posterior de contratos, de la que hace cita, y que ha establecido que la quiebra del contratista solo conllevará la pérdida de la garantía definitiva cuando sea culpable o fraudulenta. Afirma que la Administración demandada ha realizado una interpretación errónea de la Ley de Contratos públicos y ha ignorado la existencia de los reglamentos de desarrollo de la Ley de contratos que cree que resultaban aplicables a la concesión.

Nos dice que el acuerdo recurrido responde a una aplicación improcedente e interesada del PCGC ya que la cláusula 3 del Pliego de las Particulares, así como el artículo 8.10 del acuerdo de adjudicación, al establecer el régimen jurídico aplicable, sitúan en último lugar al PCGC de 1973, tras la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, aprobado por la Orden FOM/2266/2003, de 11 de abril de 1999. De esa prelación deduce que el Pliego de 1973 sólo se puede aplicar en lo que no contradiga a la Ley 8/1972, al Texto Refundido --y el reglamento que lo desarrolla aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre-- y al Pliego de Cláusulas Particulares. Rechaza así que pueda hablarse de un grupo normativo especial al que se sujetaría la concesión del que formaría parte el Decreto 215/1973 y ve inadmisible que se adelante este último al primer puesto.

La consecuencia es que, no regulando la Ley 8/1972 los efectos de la extinción del contrato, se debe acudir al Texto Refundido de 2000, vigente al adjudicarse el contrato, el cual sólo admite la incautación de la garantía de explotación en supuestos de quiebra culpable o fraudulenta, pero, subraya la demanda, este concurso ha sido calificado como fortuito por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de los de Madrid en auto de 28 de mayo de 2019.

Al desarrollar el planteamiento anterior, insiste en que el Pliego de 1973 no puede aplicarse en contra de lo previsto en materia de contratación pública y en que no existe un grupo normativo especial que rija la concesión en contra de lo pactado por las partes. La remisión de la documentación contractual a la Ley 8/1972, explica, no permite hablar de tal grupo y arrastrar desde el último lugar al primero al Decreto de 1973 con el objetivo de no aplicar la legislación general de contratos. Si las partes, prosigue la demanda, hubieran querido remitirse a un grupo normativo especial no se habría incluido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ni en el contrato una relación que sitúa en último lugar al Decreto de 1973 después del texto refundido: de haberlo pretendido, subraya, hubiera bastado con situar en primer lugar la Ley 8/1972 para que le siguiera el Pliego de Cláusulas Generales.

Alega también que este Pliego contendría, en su caso, unas normas sui generis y, además, señala, si únicamente es aplicable en los términos previstos en las cláusulas particulares, habría que estar a estas. Ve corroborada esta afirmación por la cláusula particular 3ª pues dice, a propósito del régimen jurídico de la concesión, que se regirá "por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulta válidamente modificado". El Pliego de las Particulares, pues, puede limitar o excepcionar al de las Generales y, efectivamente, ha quedado excepcionado en lo que contradiga la normativa general en materia de contratos. Y esto es lo que ha sucedido: el Pliego de 1973 ha quedado superado por la legislación de contratos administrativos cuya prevalente aplicación resulta del Pliego de Cláusulas Particulares.

A partir de aquí, pasa a destacar que la incautación de la garantía de explotación la prevé la cláusula 79 del Pliego de 1973 para los casos de quiebra. Esa previsión, recuerda, fue pronto superada pues la Ley de Contratos del Estado cuyo texto, aprobado por el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, ya exigió, a propósito del contrato de obras, que la quiebra fuera culpable o fraudulenta. Es lo mismo que dispone el artículo 111 del Real Decreto 1098/2001. Así, pues, no siendo culpable el concurso, no cabe la incautación de esta garantía y, de considerarse aplicable, la cláusula 79 del Pliego de 1973 ha de interpretarse en ese sentido. En este punto invoca los Dictámenes del Consejo de Estado de 22 de septiembre de 2016 (expediente n.º 726/2016) y 2 de junio de 2010 (expediente n.º 745/2010).

Tampoco considera admisible fundamentar en la cláusula 109 del Pliego de 1973 ni en el artículo 32.4 de la Ley 8/1972 esta incautación ya que la primera, sostiene, piensa en la quiebra culpable pues habla resolución por incumplimiento y, desde luego, la Administración no puede sustituir el juicio del Juzgado de lo Mercantil que ha considerado fortuito el concurso y, mucho menos, cuando ella misma lo ha provocado indirectamente al no haber aplicado las medidas de reequilibrio previstas legalmente por la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, la disposición adicional 8ª y la final 21ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal. No puede, pues, mantiene, beneficiarse la Administración de lo que ella misma ha provocado.

La problemática expuesta, contradicha frontalmente en el escrito de contestación a la demanda, que apoya la legalidad del acto impugnado, ha sido analizada y resuelta por esta misma Sala y Sección en sentencia dictada el día 9 de junio de 2020 (recurso contencioso administrativo 396/2018) interpuesto contra el mismo Acuerdo del Consejo de Ministros por entidad bancaria que otorgó las garantías. Dijimos y reproducimos ahora lo siguiente:

"CUARTO.- En los términos que acabamos de expresar procede atender a la Orden FOM/2266/2003, de 1 de agosto, por la que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el concurso, por procedimiento abierto, de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de peaje Ocaña-La Roda y la Autovía libre de peaje A-42, Tramo: N-301-Atalaya del Cañavate.

Encontramos en él que, de acuerdo con su cláusula 3, el régimen jurídico aplicable a la concesión es el siguiente:

"La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión; por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, modificado por los Reales Decretos 690/2000 y 1475/2000 por los que se establece y desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento".

El artículo 15 del Real Decreto 280/2004, de 13 de febrero, por el que se adjudicó la concesión, reitera la aplicabilidad de dicha normativa.

De lo expuesto se deduce que, como señala el dictamen del Consejo de Estado citado, antes que se pueda dar aplicación supletoria a la legislación de contratos hay que atender en forma previa a la Ley de autopistas, que se integra con las normas dictadas en su desarrollo y con los pliegos específicos de cláusulas particulares y generales. Esta afirmación enerva ya gran parte de los alegatos que se formulan en la demanda.

Cualquiera que sea la construcción dogmática que se emplee para explicar cuál es la legislación aplicable al caso entiende la Sala que las normas de la legislación de autopistas son las específicas que rigen para él, lo resuelve en lo que sean bastantes y rigen en el caso antes de las supletorias contenidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

No se trata por ello de conceder una preferencia a unas normas sobre otras, que como hace la demanda, pudiera llevar al principio de jerarquía que recuerda el artículo 9.3 de la CE, sino de una aplicación natural simple y directa de las normas pertinentes y llamadas a regular la concesión, sin que quepa excluir el carácter contractual de los pliegos aplicables ( artículo 1091 Código civil). [vid., por todas, sentencia de 6 de noviembre de 2015 (Casación 2785/20014)].

QUINTO .- En tal estado de cosas se observa que el artículo 14.2 de la Ley de autopistas obligó a la sociedad concesionaria a constituir una fianza de explotación en las condiciones establecidas en los pliegos de concesión y en cuantía no inferior al 2% de la inversión total de cada tramo en servicio.

La cláusula 20 del Pliego de condiciones particulares de la concesión, que ya hemos citado, concreta esta exigencia y establece que la cuantía de la garantía de explotación será a lo largo de todo el período concesional la que resulte de la aplicación del 2 por 100 a la inversión total, IVA incluido, en las obras objeto de la concesión en el momento de su puesta en servicio, actualizada con periodicidad anual de acuerdo con el procedimiento de revisión de las tarifas de peaje. Añade que la fijación inicial de la cuantía de la garantía de explotación y las actualizaciones posteriores de la misma se efectuarán por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje y concluye que la constitución de esta garantía se realizará de acuerdo con lo previsto en los artículos 55 a 65 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre de Contratos de las Administraciones Públicas, que regulan la constitución de garantías, la garantía constituida en valores, la garantía constituida mediante aval y la garantía constituida mediante contrato de seguro de caución.

SEXTO .- Por su parte, y es ya decisivo para resolver, el artículo treinta dos, apartado cuarto, de la Ley 8/1972 prescribe la extinción de la concesión por "quiebra del concesionario", mientras que su artículo treinta y cuatro, en la versión aplicable, dispone que, resuelto el contrato, se procederá a la liquidación de la concesión en las condiciones que se especifiquen en los pliegos de la misma.

Esas condiciones las precisa la cláusula 11 del pliego de cláusulas particulares -que se remite a propósito de la extinción y liquidación de la concesión, además de a los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972 - a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de las cláusulas generales.

Y en esa sección se encuentra la cláusula 109 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que dispone:

"La quiebra de la Sociedad concesionaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.4, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, determinará la extinción de la concesión y la pérdida de la fianza".

Esa referencia a la quiebra, como recuerda el Abogado del Estado, debe entenderse realizada hoy al concurso, según la Ley concursal 22/2003, de 9 de julio .

El acuerdo de Consejo de Ministros impugnado en el proceso hace, en fin, una correcta referencia a la cláusula 79 del Pliego general, que dispone:

"Cláusula 79. Devolución de la fianza.

La extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación.

La fianza se pondrá a disposición del concesionario en el plazo máximo de un año, contado desde la fecha de expiración de la concesión".

SÉPTIMO .- La aplicación al caso de las normas citadas lleva a entender que es procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación y conforme a Derecho el acuerdo recurrido. Como ya hemos dicho en el recurso directo 399/2018, deliberado en la misma fecha que el actual, la prescribe la cláusula 109 en términos que la Sala considera inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 había anticipado su suerte en casos de pérdida de fianza de explotación como éste.

En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión, opone la cláusula 79 la excepción de la quiebra. Resulta así que cuando la concesión se extingue por esa causa no procederá devolver la fianza de explotación al concesionario.

No creemos atendible tachar esa interpretación de literalista para apoyar la interpretación en sentido contrario que se formula en la demanda. Tiene razón el Abogado del Estado cuando, en sus conclusiones, defiende que ni el concursado ni la entidad bancaria garante deben olvidar que el negocio concesional no descarta el beneficio razonable del empresario y está esencialmente publificado. Persigue un interés público que debe prevalecer con la pérdida de la garantía de explotación, en cuanto se financia la concesión con cargo al riesgo de todos y supone una relación de supremacía de la Administración concedente que se ha frustrado con la quiebra -hoy concurso- del concesionario, que se involucró En el proyecto a su riesgo y ventura.

La competencia para declarar la resolución y sus efectos sobre la fianza corresponden, por ministerio de la Ley, al Consejo de Ministros, conforme a los artículos 7 y 34 de la Ley de Autopistas y no al Juzgado de lo Mercantil, como se defiende.".

La segunda de las cuestiones planteada en el recurso es la decisión de retener y ejecutar la garantía de construcción.

Aduce que la cláusula 25 del Pliego de 1973, en la que se apoya el acuerdo impugnado, no contempla su ejecución sino su retención y, además de insistir en que, mientras no se proceda a la liquidación del contrato no podrá ser ejecutada, sostiene que es inadmisible justificar esa ejecución en la supuesta existencia de justiprecios impagados o en el supuesto incumplimiento de obligaciones de conservación. Como el acuerdo del Consejo de Ministros ordena la incautación de esta garantía para destinarla exclusivamente al pago del 1% cultural, no cabe fundamentarla en supuestos distintos. Además, responde de la obligación principal de la fase de construcción y niega incumplimientos de conservación.

El escrito de contestación a la demanda defiende la legalidad del Acuerdo del Consejo de Ministros también respecto de la incautación de la garantía de construcción que se mantuviera al tiempo de la resolución del contrato. Pues bien, interesa tener en cuenta sobre el particular que el Consejo de Estado, si bien descarta que justifique su incautación o retención el impago de los justiprecios porque no las considera una obligaciones esenciales en la construcción de la autopista, que es lo afianzado por esta garantía, sí entiende procedente su retención por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural, ya que se trata de una obligación que, si bien no nace del contrato sino del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, está vinculada a él.

Esta misma problemática ha sido afrontada y resuelta por esta misma Sala y Sección en sentencia dictada el día 28 de mayo de 2020(recurso contencioso administrativo 360/2018), empleando para ellos los siguientes argumentos, que ahora trasladamos y reproducimos:

"Comparte la Sala este razonamiento del Consejo de Estado y, en consecuencia, entiende que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta.

No impide esta conclusión la sentencia de esta Sala n.º 120/2017, de 30 de enero (casación n.º 2035/2015) invocada por el acuerdo del Consejo de Ministros y por el Abogado del Estado. Ha de señalarse que se limita a decir que, en el concreto caso por ella enjuiciado, la argumentación de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la devolución de la fianza no suponía confiscación ni enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, juzga, no la actuación de la Administración, sino la sentencia que se pronunció sobre ella y lo hace después de precisar que es a la Sala de instancia a la que corresponde, en principio, la interpretación de los pliegos, la cual no cabe corregir en casación salvo que sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, cosa que no apreció allí.

Ahora, en cambio, nos enfrentamos directamente a la cuestión y es esta Sala la que, en las circunstancias singulares de este pleito, se pronuncia sobre el sentido de los pliegos al respecto y, tal como se ha dicho, lo hace en coincidencia con el parecer mantenido en este caso y otros semejantes por el Consejo de Estado y por las razones que este expresa y conoce la Administración ya que las recoge en el preámbulo del acuerdo de 13 de julio de 2018. La fianza de construcción asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusula 25 de las particulares).

Aclarado ese extremo, debemos continuar diciendo, con el Consejo de Estado, que sí cabe, conforme a la cláusula general 25, la retención de la fianza de construcción a los efectos de ingresar en el Tesoro Público con cargo a ella la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada. El incumplimiento de la obligación impuesta por el citado artículo 59 del Real Decreto 11/1986 justifica retenerla.

Se ha de destacar al respecto que, ni en la demanda ni en las conclusiones, la recurrente ha dicho que ha ejecutado plenamente esa inversión cultural. Pudo haber desvirtuado el punto de partida del acuerdo del Consejo de Ministros en este punto, pero no lo ha hecho. Se ha limitado a remitirse al procedimiento de liquidación y a sostener que no procede la incautación sino la retención de esta garantía a resultas de dicha liquidación, pero no ha dicho haber invertido ese 1%. Así, pues, no contradicho el planteamiento del acuerdo del Consejo de Ministros y no siendo posible realizar ya esa inversión, no es contrario a Derecho que se ingrese en el Tesoro Público, tal como acordó el Consejo de Ministros, el importe de la inversión del 1% cultural con cargo a la fianza de construcción no devuelta a la concesionaria".

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, declarando exclusivamente la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018 en cuanto en su punto 5º acuerda la ejecución de la fianza de construcción.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, al ser parcial la estimación del recurso contencioso administrativo, no hacemos imposición de costas.