STS 257/2020, 28 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Llíria instruyó causa nº 44/2016 contra Jesús Luis por un delito de violencia de género, maltrato habitual y agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia que en la causa de Procedimiento Abreviado nº 10/2018 dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

El encausado, Jesús Luis, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental durante tres años con Angelina, conviviendo en el domicilio, de éste sito en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de La Eliana, partido judicial de Llíria (Valencia) durante 4 meses, convivencia y relación sentimental que terminaron en la mañana del día de 6 agosto de 2015, a instancias de la señora Angelina.

Durante el curso de esa relación, el encausado, además de controlar el teléfono móvil así como las amistades que mantenía la señora Angelina y la forma en la que se vestía o maquillaba, la ha agredido, de forma sistemática, mediante patadas y puñetazos y valiéndose de palos de escoba, asimismo la amenazaba con "reventarla" y "matarla" y , la insultaba diciéndole que era una "guarra" una "puta", una "zorra" y que "no valía para nada", motivo por el cual, ante el fundado temor que le causaba a la señora Angelina, quien era menor de edad en el momento en el que inició la relación sentimental con el encausado, ésta interpuso dos denuncias contra el mismo que, posteriormente, retiró, provocando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Así las cosas, en torno a las 00.00 horas del día 6 de agosto de 2015, encontrándose Angelina junto a unos amigos en el domicilio de su amiga Leocadia, sito en dicha localidad, se personó el encausado instándole a hablar con él, petición a la que ella accedió, tras lo cual, el encausado, con ánimo de menoscabar la integridad física de la perjudicada, la cogió fuertemente por el brazo, arrastrándola hasta el que había sido el domicilio común, y, ante la resistencia de ella a acompañarle, le propinó un fuerte puñetazo en la cara, momento en el cual, se cayó al suelo el móvil de la señora Angelina, recogiéndolo el encausado, quien se lo estampó en la cara a la perjudicada.

Durante todo el trayecto hasta el domicilio, Jesús Luis, manifestaba a la perjudicada, con animo de amedrentarla que "tenia ganas de llegar, que iba a flipar". Una vez en el interior de la vivienda, el encausado, bajó las persianas, cerró las puertas y, con gran violencia, colocó unas esposas en las manos de la señora Angelina, inmovilizándola, al tiempo que le tapó la boca con una camiseta, atándosela con un nudo detrás de la cabeza, acto seguido, comenzó a propinarle golpes por la cabeza y por todo el cuerpo, valiéndose de pies y manos, tras lo cual, cogió el palo del recogedor golpeándola con él, en las piernas. Tras estos hechos, no queda acreditado que el encausado se dirigiera al cuarto de baño, cogiera una botella de alcohol y rociara con dicho líquido a la señora Angelina al tiempo que le aproximaba un mechero encendido y le decía "que la iba a quemar".

La perjudicada intentó huir, sin conseguirlo, y llegó a orinarse encima, al ver esto, Jesús Luis, cesó en su comportamiento, le quitó la esposas y la camiseta y le instó a que se quedara con él toda la noche, a lo que, Angelina, accedió ante el profundo temor que le causaba su reacción si abandonaba el domicilio algo que no pudo hacer, habida cuenta que las puertas y las persianas seguían cerradas, hasta la mañana siguiente que aprovechó que el encausado abandonó el domicilio y, pese a que, de nuevo, cerró la puerta principal con llave, pudo salir por una ventana dirigiéndose al domicilio de una amiga quien la llevó al médico y a interponer la pertinente denuncia.

Como consecuencia de estos hechos, Angelina, sufrió lesiones consistente en hematomas periorbitario bilaterales con derrame conjuntival del ojo derecho, restos hemorrágicos en conducto auditivo derecho, contusión con edema en tabique nasal, hematomas retroauriculares bilaterales, dolor por contusiones en ambos muslos y estado neurótico postraumatico, que ha precisado de de asistencia y apoyo psicoterapeutico, y que precisaron para su curación, de tratamiento médico-quirúrgico, consistente en asistencia hospitalaria para la valoración por el otorrinolaringólogo de los restos hemáticos en oído derecho, control posterior por su médico de cabecera, es diagnosticada por especialista de ORL de perforación del tímpano derecho tardando en sanar 60 días de hospitalización, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y quedando como secuela síndrome psiquiátrico: trastorno neurótico: por estrés postraumático. La perjudicada reclama por estos hechos.

Tampoco ha quedado acreditado que tres semanas antes de estos hechos, encontrándose la pareja en el domicilio de una amiga de la señora Angelina, el encausado se dirigiera a su pareja y, con ánimo de amedrentarle le dijera que la iba a apuñalar, logrando causarle el consiguiente temor.

Mes y medio antes de los hechos relatados en el párrafo primero, esto es, en torno al mes de junio del año 2016, tras salir ambos, junto con una amiga de la señora Angelina, del sumermercado CONSUM sito en la localidad de La Eliana, Jesús Luis, inició una discusión porque a ella se le había olvidado comprar algunas cosas, en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física y delante de su amiga la agredió propinándole un tortazo en la cara. La perjudicada no fue visitada en centro médico alguno por estos hechos.

En fecha no determinada pero, en todo caso, en torno al día 24 de Junio de 2015, estando ambos en el domicilio que compartían, Jesús Luis, inició una discusión en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física; propinó a la señora Jesús Luis un fuerte puñetazo en el ojo. La perjudicada no fue visitada en centro médico alguno por estos hechos.

En el mes de junio del año 2015, encontrándose Angelina junto a su amiga Eva en casa de otra amiga, apareció Jesús Luis quien conminó a su entonces pareja a que se fuera a casa a lo que ella accedió y, durante todo el trayecto hasta llegar el domicilio, el encausado, con ánimo de amedrentarla le manifestó que la iba a matar y, que la iba a acuchillar, logrando causarle el consiguiente el temor.

En otra ocasión, aproximadamente en el año 2013, encontrándose la pareja en un parque de la localidad de La Eliana junto con unos amigos, el encausado inició una discusión con la señora Angelina, en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un fuerte tortazo en la cara. La perjudicada no fue visitada en centro médico alguno por estos hechos.

Como consecuencia de estos hechos, el Juzgado de primera Instancia e Instrucción n° 4 de Llíria dictó, en fecha 7 de Agosto de 2015, un Auto por el que imponía al encausado la prohibición de acudir al domicilio de Angelina, de aproximarse a ella a menos de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 6 meses posteriormente ampliado por Auto, de fecha 27 de Noviembre de 2015, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia quien determinó que la duración de la medida sería hasta la terminación de la tramitación de la causa y en tanto no recaiga una resolución definitiva que ponga fin al procedimiento.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

CONDENAMOS al acusado, Jesús Luis, como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 148-1 y 4 del CP, un delito de detención ilegal del art. 163-1 del CP, un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171-4 del CP, dos delitos de maltrato de obra en el ámbito familiar del art. 153-1 del CP, dos delitos de maltrato de obra del art. 153 y 1 y 3 del CP y un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar del art. 173-2 y 3 del CP, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la circunstancia AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD prevista en el artículo 22 párrafo 2 del Código Penal respecto del delito del apartado A), concurre la circunstancia MIXTA DE PARENTESCO que actúa como AGRAVANTE prevista en el artículo 23 del Código Penal, la circunstancia AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD prevista en el artículo 22 párrafo 2 del Código Penal y la circunstancia AGRAVANTE DE COMETER EL DELITO POR MOTIVOS DE GENERO prevista en el artículo 22 párrafo 4º del citado cuerpo legal, respecto de los delitos de los apartados B) a las penas:

Por el delito A), delito de lesiones, la pena de CINCO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 punto 2 del Código Penal, prohibición de aproximarse a Angelina a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, centro de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 6 años.

Por el delito B), de detención ilegal la pena de CINCO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 en relación con el artículo 48 punto 2 del Código Penal, prohibición de aproximarse a Angelina a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, centro de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de seis años.

Por el delito del apartado C), delito de amenazas en el ámbito familiar, la pena de SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 punto 2 del Código Penal, prohibición de aproximarse a Angelina a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, centro de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con él, por cualquier medio, por el tiempo de 2 años. Procederá acordar, en virtud de lo establecido en el artículo 47 párrafo 3 del Código Penal, la pérdida de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas.

Por cada uno de los delitos del apartado D), delitos de maltrato de obra, la pena de SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 punto 2 del Código Penal, prohibición de aproximarse a Angelina a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, centro de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con él, por cualquier medio, por el tiempo de 2 años. Procederá acordar, en virtud de lo establecido en el artículo 47 párrafo 3 del Código Penal, la pérdida de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas.

Por cada uno de los delitos del apartado E), delitos de maltrato de obra, la pena de NUEVE MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 punto 2 del Código Penal, prohibición de aproximarse a Angelina a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, centro de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con él, por cualquier medio, por el tiempo de 2 años. Procederá acordar, en virtud de lo establecido en el artículo 47 párrafo 3 del Código Penal, la pérdida de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas.

Por el delito F), delito de maltrato habitual, la pena de UN AÑO de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, así como, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 punto 2 del Código Penal, prohibición de aproximarse a Angelina a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, centro de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con él, por cualquier medio, por el tiempo de 2 años. Procederá acordar, en virtud de lo establecido en el artículo 47 párrafo 3 del Código Penal, la pérdida de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas.

Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado deberá abonar, a Angelina en la cuantía de 50 euros por cada uno de los 60 días de hospitalización en los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y en la cantidad de 852,60 euros, por la secuela consistente en síndrome psiquiátrico: trastorno neurótico: por estrés postraumático, según informe del Médico Forense D. Jon, de fecha 8 de noviembre de 2017 y 12.000 euros por daños morales, mas el interés legal correspondiente conforme a lo establecido en el art. 576-1 de la L.E.C.

ABSOLVEMOS A Jesús Luis del delito de amenazas del art. 169-2 del CP y del delito de amenazas del art. 171-4 del CP de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad acordadas en la presente causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

La mencionada Audiencia Provincial dictó auto de aclaración con fecha 25 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

ACUERDO:

RECTIFICAR la sentencia de fecha 4 de junio de 2018, en el sentido de, en el fallo de la misma, donde dice que se condena por "dos delitos de maltrato de obra del art. 153 1 y 3 del CP, a la pena, por cada uno de ellos, Por el delito E), delito de maltrato de obra, la pena de NUEVE MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 punto 2 del Código Penal, prohibición de aproximarse a Angelina a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, centro de trabajo, lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con él, por cualquier medio, por el tiempo de 2 años. Procederá acordar, en virtud de lo establecido en el artículo 47 párrafo 3 del Código Penal, la pérdida de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas.

Así como también en el encabezamiento de la sentencia aparece por error que el "Letrado del acusado es D. Jesús Bolinches Sánchez y debe decir defendido por el Letrado D. Enric Cano Romero".

Asimismo, en el Antecedente de hecho primero, donde dice "en sesión que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2018, debe decir "el día 16 de mayo de 2018"; en el Antecedente de Hecho Tercero, donde dice "un delito de amenazas previsto y penado en el art. +69 párrafo 2º del CP" debe decir "en el art. 169-2 del CP"; en el Antecedente de Hecho tercero y en el Fundamento de Derecho Primero, donde dice "dos delitos de amenazas en el ámbito familiar previstos y penados en el art. 171 párrafo 40 del CP, debe decir " art. 171 párrafo 4 del CP", en el Fundamento de Derecho primero, donde dice "relación sentimental que terminó en la mañana del día 6 de agosto de 2015, debe decir "mañana del 5 de agosto de 2015", en los Hechos Probados, donde dice "delante de su amiga, debe decir "delante de su amiga María Consuelo", y en el Fundamento de Derecho Primero y en el Fallo, donde dice, "tardaron en sanar 60 días de hospitalización", debe decir, "60 días de curación".

COMPLETAR la sentencia de fecha 4 de junio de 2018, en el sentido de, en el Antecedente de Hecho tercero, en el Fundamento Jurídico y en el Fallo, donde dice "el acusado deberá indemnizar a la perjudicada, en concepto de responsabilidad civil, en la cuantía de 30 euros por cada uno de los 60 días que tardó en curar las lesiones consistentes en trastorno neurotico postraumatico (1800 euros) que precisaron asistencia médica consistente en asistencia y apoyo psicoterapéuticos, quedándole como secuelas, cráneo y encéfalo: síndromes psiquiátricos neuróticos por estrés postraumático, la cuantía de 852,40 euros", debe completarse con "El acusado deberá indemnizar a Angelina, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 50 euros por cada uno de los 10 días impeditivos (500 euros) y en la cantidad de 30 euros por cada uno de los diez días no impeditivos (300 euros) así como la cantidad de 12.000 euros en concepto de daños morales".

Conservando plena validez el resto de la sentencia en todas sus partes y contenidos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Jesús Luis

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo y el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y principio de contradicción al haberse denegado la práctica de la prueba testifical de Dª Adoracion (folios 231-232) propuesta por todas las partes y admitido por el tribunal.

Segundo.- Por infracción, art. 849.1 LECrim al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en particular los arts. 22.2, 22.4, 23, 148.1-4, 163.1, 171.4, 153.1, 173.2 y 3 CP.

Tercero.- Por infracción de ley, art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba al partir la sentencia recurrida de las declaraciones de la denunciante y sus amigas y omitir la existencia de documentos que obran en autos relativos a la situación personal y salud mental del acusado.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la defensa y principio de contradicción, al haberse denegado la práctica de prueba testifical consistente en Dña. Adoracion (folio 231 de la causa) propuesta por todas las partes y admitida por el tribunal.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim por incongruencia omisiva.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Angelina

Al amparo del art. 852 y 5.4 LOPJ, infracción art. 24 CE.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción de precepto penal sustantivo o norma jurídica que debe ser observada en la aplicación de la ley penal.

Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de mayo de 2020.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo y el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y principio de contradicción al haberse denegado la práctica de la prueba testifical de Dª Adoracion (folios 231-232) propuesta por todas las partes y admitido por el tribunal.

Asimismo denuncia que el fallo condenatorio adolece de falta de motivación al limitarse a señalar que concurren todos los elementos que configuran los diferentes delitos objeto de acusación, saldo dos de ellos que no considera probados, al no venir acompañados de nada más que la mera manifestación de la denunciante.

El motivo -se anticipa- debe ser desestimado.

En efecto, doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS 371/2011, de 19 de noviembre; 1236/2011, de 27 de noviembre; 480/2012, de 29 de mayo; 376/2017, de 2 de mayo; 362/2018, de 18 de julio, establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.

Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de decaimiento de la presunción de inocencia.

Esta motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y, que junto a las consecuencias relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedentes y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

En definitiva, por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar tres aspectos relevantes:

1. Fundamentación del relato fáctico que se declara probado, identificando las pruebas tenidas en cuenta para ello.

2. Subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, participación de las personas que en ellos intervienen, circunstancias modificativas).

3. Consecuencias punitivas y civiles en caso de condena, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización de la pena.

Ahora bien, cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la sentencia debe expresar cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento del tribunal es suficiente para cimentar el relato histórico.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, especifica cuáles son las pruebas de la autoría del acusado respecto de cada uno de los delitos por los que finalmente resulta condenado, con análisis tanto de las pruebas de cargo como de descargo practicadas en el juicio oral.

Así, tiene en cuenta como prueba fundamental el testimonio de la víctima, declaración del acusado, testigos, periciales y documentales.

Pues bien, en cuanto a la declaración de la víctima, esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

1. Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

2. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

   Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

   Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

   Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

Siendo así:

1. En cuanto al delito de lesiones la sentencia considera corroborada la declaración de la víctima por los informes médicos de urgencia y de sanidad del médico forense que acreditan las lesiones sufridas por aquella, el reportaje fotográfico del policía local nº NUM003 sobre las lesiones de Angelina, y la declaración de este agente y del también policía local nº NUM002 sobre las llaves de grilletes que encontraron entre las pertenencias del acusado comprobando que abrían éstos, las declaraciones de las testigos, amigas de la víctima, María Consuelo, Eva y Leocadia, que la acompañaron a denunciar tras ocurrir los hechos y pudieron apreciar las lesiones que tenía en la cara.

2. En lo concerniente a los delitos de amenazas en el ámbito familiar y maltratos tiene en cuenta también la declaración de la víctima en el juicio oral, que detalla los episodios sufridos y que entiende acreditada por las testificales de María Consuelo, Eva, Leocadia y Amadeo y la pericial de la psicóloga Dª. Rebeca en orden a la fiabilidad del relato de Angelina que concluye que responde a la realidad sin que se aprecie que pudiere fabular, ni exagerar, compatible con una posible vivencia de malos tratos, ni se detecta que tergiverse la realidad.

3. Y en lo que se refiere a la detención ilegal, además de lo ya expuesto en relación a los grilletes, la declaración de la víctima, se corrobora por las testificales de sus amigas, Celestina, Leocadia, María Consuelo y Eva.

En definitiva, ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba suficiente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales - prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar, en el aspecto fáctico, la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron -prueba razonablemente suficiente-.

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo en este aspecto ha de ser desestimado.

La segunda cuestión relativa a la vulneración del derecho de defensa y principio de contradicción por haberse denegado la práctica de la testifical de Dª. Adoracion (folios 231-232) propuesta por todas las partes y admitida por el tribunal, debe ser analizado conjuntamente con el motivo cuarto que plantea la misma cuestión como quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, las SSTS 643/2016, de 14 de julio y 881/2016, de 23 de noviembre, sintetizan con precisión el alcance en casación de un motivo por denegación de diligencias de prueba, según se deduce de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina de esta Sala Segunda y del TC. Las condiciones son las siguientes:

1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 LECrim).

2. La prueba tendrá que ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea indiciaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba ya producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3. Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4. Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000, de 27 de noviembre; 869/2004, de 2 de julio; 705/2006, de 28 de junio y 849/2013, de 12 de noviembre).

Esta Sala casacional, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada establece en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad, más aún su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esta decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia, ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En el caso actual, la defensa, en su escrito de conclusiones provisionales (folio 262 tomo II) se limitó a negar los hechos y por otrosí manifestó que "hago mías las pruebas propuestas por las acusaciones aunque las renuncien", fórmula estereotipada de adhesión a una prueba ajena que no es bastante porque el art. 656 LECrim determina de forma imperativa que las partes han de manifestar en su escrito de calificación las pruebas de que intenten valerse y han de presentar listas de peritos y testigos.

La adhesión al ofrecimiento de testigos de las partes acusadoras es una costumbre procesal que, en realidad, no tiene ninguna relevancia práctica, pues solo tiene por objeto expresar una pretensión de interrogar a tales testigos en la misma forma en la que lo autoriza ya el art. 6.3 d) del CEDH de una manera expresa. La incomparecencia de testigos propuestos por la acusación solo priva de prueba a la acusación. Por lo tanto no afecta al derecho de defensa del acusado, pues no le priva del derecho a interrogar a tales testigos, dado que, en principio, las declaraciones de un testigo ausente no pueden ser valoradas como prueba contra el acusado.

La parte que pidió la suspensión y formuló protesta por la negativa no propuso nominativamente al testigo, adhiriéndose a lo propuesto por las acusaciones y tampoco hizo constar qué preguntas pensaba realizar al testigo, y el perjuicio que tal omisión le ha producido en cuanto la posibilidad de que su práctica hubiera tenido relevancia para alterar el sentido del fallo, no consta en modo alguno teniendo en cuenta que en el juicio oral comparecieron dos médicos forenses que depusieron acerca de los posibles padecimientos psíquicos del acusado y los mismos pudieron ser interrogados de forma contradictoria por todas las partes, emitiendo su dictamen sobre la situación psicológica del acusado.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción, art. 849.1 LECrim al haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en particular los arts. 22.2, 22.4, 23, 148.1-4, 163.1, 171.4, 153.1, 173.2 y 3 CP.

1. - Argumenta, en primer lugar, que los hechos descritos por la sentencia atentan al art. 8.3 CP al sancionar de forma individualizada varios delitos de lesiones, malos tratos, amenazas y, a su vez, basándose en ellos, impone la condena de un delito del art. 173.2 y 3 CP de maltrato habitual.

   Queja inasumible. La relación de consunción prevista en el art. 8.3 CP exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho en otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens) abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto penal (lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito -hecho posterior impune o acto copenado ( SSTS 576/2015, de 5 de octubre; 177/2017, de 22 de marzo; 194/2017, de 27 de marzo; 152/2018, de 2 de abril; 722/2018, de 23 de enero de 2019).

   Respecto a la incompatibilidad del art. 153.1 y 3 y 173.2 y 3 CP que, según el recurrente, debió merecer la aplicación del art. 8.3 CP declarando un concurso de normas no debe prosperar.

   Aunque en algún aspecto coinciden el bien jurídico protegido, en el art. 173 se contempla "un aliud distinto de los concretos actos de agresión", a partir precisamente de la introducción de esta figura delictiva en el Código Penal. El bien jurídico transciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el delito del art. 173 a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE) que tiene su consecuencia lógica en el derecho, no solo a la vida sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, y en el derecho a la seguridad ( art. 15 y 17 CE) con afectación de principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia ( art. 39 CE).

   En los hechos probados rezuma el ambiente que se respiraba en la relación de Angelina con el acusado, de dominación, temor y humillación, circunstancia caracterizada por la habitualidad. En efecto, en SSTS 765/2011, de 19-7 y 663/2015, de 28-10 decíamos que la habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

   Así se pronuncia la STS 232/2015, de 20-4 "la jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el art. 94 CP a efectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un número, sino la relación entre autor y víctima, mas la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

   En el mismo sentido, la STS 981/2013, de 23-12, explica que "lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas o en otro tipo de agresiones, o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona".

   Por ello, el art. 173 es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima. De manera constante ha destacado la jurisprudencia que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar, SSTS 645/99, de 29-4; 834/2000, de 19-5; 927/2000, de 24-6; 1161/2000, de 26-6; 164/2001, de 5-3; 105/2007, de 14-2; 1050/2007, de 20-12; 716/2009, de 2-7; 192/2011, de 18-3; 765/2011, de 19-7; 782/2012, de 2-10; 1059/2012, de 27-12; 66/2013, de 25-1; 701/2013, de 30-9; 981/2013, de 23-12; 856/2014, de 25-12; 364/2016, de 27-4; 305/2017, de 27-4; 460/2017, de 21-6, que incide en el dato definitivo que hace que resulten penalmente desvirtuados y sean perfectamente compatibles los hechos delictivos del art. 153 y 173 CP, cual es el hecho que en este último precepto se incluye una cláusula que justifica el concurso real de infracciones, cuando después de describir el maltrato habitual se dice: "...sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física y psíquica".

2. - Parentesco y relación de noviazgo a los efectos de la aplicación de la agravante genérica del art. 23 y el tipo agravado del art. 148.4 CP.

   Como dice la STS 117/2019, de 1-3: "la calificación de una relación de pareja como análoga relación de afectividad análoga a la conyugal no está exenta de problemas y ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales no siempre coincidentes.

   Un criterio de interpretación exigente lo encontramos en la STS 1348/2011, de 14 de diciembre, que señala como notas definidoras de esa relación "análoga a la conyugal" la continuidad y la estabilidad. La citada sentencia señala que "a los efectos típicos contemplados en el art. 153 C.P. y en el art. 173 C.P., del matrimonio a las relaciones afectivas análogas, reclama que, en éstas, aun cuando hayan ya cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad. Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común. Por su parte, la estabilidad indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo....La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada la estabilidad -por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, etc.-. Como ejemplo que refuerza las dos anteriores cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal por el entorno. Las legislaciones autonómicas anteriores y un buen número de corporaciones municipales han previsto la creación de registros públicos con una función meramente declarativa de la existencia de relaciones de hecho lo que puede, en efecto, facilitar la prueba no solo de la existencia de la relación sino de su carácter estable. Por su parte, la convivencia en un mismo domicilio, si bien no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación de la relación afectiva con la matrimonial, sí permite apreciar con mayor facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad exigibles para la transferencia de valor normativo. Es cierto que el legislador ha prescindido de la convivencia como dato definitorio de la relación equiparable al matrimonio, pero ello comporta como consecuencia necesaria que cualquier tipo de relación personal presuponga la posibilidad de equiparación entre dicha relación y la que sirve de elemento comparativo de transferencia de efectos, en este caso el matrimonio. No basta, desde luego, convenir sobre la definición de la relación para sin otra consideración otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. La relación personal debe identificar rasgos de particular intensidad y, sobre todo, notas calificadoras derivadas de la presencia de un proyecto exteriorizado de vida en común, aun cuando no reclame convivencia".

   La STS 11376/2011, de 23 de diciembre, considera aplicable la agravante en noviazgos caracterizados por la estabilidad y la excluye en las relaciones de mera amistad o en los encuentros esporádicos. La sentencia lo expresa de la siguiente forma: "Cuestionándose en el motivo la concurrencia del primero de los requisitos, sin duda no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre la mujer, en entender que en el referido precepto estarían comprendidas determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos. Será, por tanto, una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación".

   En la mayor parte de las ocasiones la simple calificación de la relación como noviazgo ha permitido aplicar la agravación. Es el caso de la STS 774/2012, de 1 de enero, en la que se indica que "hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, estima que la eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la violencia contra la mujer, no solo las relaciones de estricto noviazgo, sino aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual".

   En esa dirección la reciente STS del Pleno número 677/2018, de 20 de diciembre ha señalado en relación con el artículo 153 CP que para aplicar la agravación " los elementos son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían, como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de "noviazgo" y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso, sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común".

   Pero también se ha atenido a la duración de la relación para calificar el noviazgo como análogo o no a la relación matrimonial. En la STS 640/2017, de 28 de septiembre, se aplicó la agravación en un noviazgo de un año, mientras que en la STS 1376/2011, de 23 de septiembre, no se aplicó porque la duración del noviazgo fue de un mes.

   No faltan pronunciamientos en que se ha señalado que la calificación de la relación como noviazgo es insuficiente y debe profundizarse en las características de la relación para considerar si es o no análoga a la conyugal. Es el caso de la STS 807/2015, de 23 de noviembre, en la que se afirmó que "cuando hablamos de noviazgo no nos referimos a un dato empírico sino al juicio de valor que nos merece esa relación, de forma que si queremos determinar si esa relación es de análoga afectividad a la del matrimonio lo que habremos de hacer es determinar o acreditar los datos configuradores de esa relación a partir de circunstancias como "existencia de determinada afectividad, frecuencia en el trato, convivencia o no, estabilidad, mantenimiento o no de relaciones sexuales, y, muy particularmente, el proyecto compartido de contraer matrimonio o, al menos, una relación suficientemente especificada que nos permita valorar si se asimila o no a la de los esposos".

   - En el presente caso en el hecho probado se recoge que el acusado mantuvo una relación sentimental durante tres años con la víctima, conviviendo en el domicilio de éste durante los últimos 4 meses. Convivencia y relación sentimental que terminaron en la mañana del 6-8-2015 a instancia de Belén -precisamente los hechos más graves acaecieron, a raíz de tal ruptura, en la madrugada del 6 al 7 de agosto.

   Relación de afectividad, por tanto, de una intensidad y persistencia en el tiempo de la suficiente entidad para que pueda operar como agravante en el delito de detención ilegal y para conformar el tipo agravado de lesiones del art. 148.4 CP.

3. - En cuanto a la agravante de género, en SSTS 565/2018, de 19-11; 223/2019, de 29-4, hemos dicho que:

   "La agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: "Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad."

   Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo."

   Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género", "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

   Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

   Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

   Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada"".

   La sentencia recurrida en su resultancia fáctica declara que en el curso de la relación, además de controlar el teléfono móvil así como las amistades que mantenía la Sra. Angelina y la forma en la que se vestía o maquillaba, la agredía de forma sistemática, mediante patadas y puñetazos y valiéndose de palos de escoba, asimismo la amenazaba con "reventarla" y "matarla" e insultaba diciéndole que era una "guarra", una "puta" y que no valía para nada, justificando la aplicación de la agravante de género "al ser clara la connotación de género", "la conducta típica se realiza a la mujer que es su pareja y por el hecho de serlo, de controlarla y someterla, de aislarla, de tenerla para él solo".

   Razonamiento correcto, al ser ese ánimo del acusado el que motiva que la lleve a rastras a su domicilio, y ya en su interior, la encierra, cerrando puertas y bajando persianas, e incluso con gran violencia colocándole unas esposas y tapándole la boca con una camiseta y realizando los actos agresivos que se describen en el relato fáctico, impidiéndole salir de la vivienda.

4. - Con respecto a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, partimos en primer lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.

   Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.

   En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

   En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

   También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.

   Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:

   a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada".

   b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

   c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.

   En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

   Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

   Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

   En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.

   Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra.

   Cumpliéndose estos elementos en el caso de autos, este reproche casacional no pueden prosperar, afirmando la compatibilidad, en este caso, de ambas circunstancias agravantes.

5. - Por último en cuanto a la agravante de superioridad esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

   Las SSTS 85/2009, de 6-2; 863/2015, de 30-12; 684/2017, de 8-10, inciden en la necesidad de los siguientes requisitos:

   1. ) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien en el hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluraridad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

   2. ) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor de un segundo grado.

   3. ) Un requisito subjetivo consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito, ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

   4. ) Un requisito excluyente que la superioridad de la que abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así.

   En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida aplica esta agravante en los delitos de lesiones del art. 148.1 CP y de detención ilegal del art. 163.1 CP

   - Respecto al primero considera clara su concurrencia "teniendo en cuenta la superior fuerza física del acusado e incluso psíquica, debido al sometimiento al mismo de la víctima". Argumentación suficiente a la vista del hecho probado que detalla como parte de la agresión tuvo lugar en el domicilio que había sido común cuando el acusado le había colocado unos grilletes en las manos, inmovilizándole y tapándole la boca con una camiseta, para así golpearle en la cabeza y cuerpo.

   - Pero distinto pronunciamiento ha de recaer en relación al delito de detención ilegal. En numerosos precedentes jurisprudenciales ( SSTS 447/2000, de 21-3; 119/2005, de 7-2) hemos dicho que es una circunstancia inherente al delito, porque en un porcentaje elevadísimo de casos este delito se comete mediante el uso de la fuerza y para ello se busca deliberadamente una desproporción entre la situación del sujeto pasivo y la del agresor o agresores, desproporción que puede originarse por el uso de algún arma o instrumento semejante o por el número de personas que intervienen como sujetos activos en el hecho y precisamente en esto consiste el abuso de superioridad que es inaplicable por aplicación del art. 67 CP.

   En este sentido la STS 1507/2005, de 9-12, partiendo de la posibilidad de aplicar la agravación a todos los delitos contra las personas, precisa como la jurisprudencia ha destacado la posible incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente en el delito si este se quiere realizar con unas mínimas posibilidades de éxito.

   En relación al delito de detención ilegal lo usual es que dicho delito sea cometido mediante violencia o intimidación con lo que la existencia de una situación de desequilibrio en favor de los sujetos activos viene a ser una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, ello tiene por consecuencia que tal circunstancia de agravación pierde su propia sustantividad, por lo que de acuerdo con el art. 67 CP no puede ser aplicada.

El motivo tercero por infracción de ley, art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba al partir la sentencia recurrida de las declaraciones de la denunciante y sus amigas y omitir la existencia de documentos que obran en autos relativos a la situación personal y salud mental del acusado.

El motivo se desestima.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 607/2010 de 30-6, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

En definitiva, el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia, por ejemplo SSTS 936/2006, de 10-10; 778/2007, de 9-10; 1148/2009, de 25-11, la concurrencia de los siguientes elementos:

1. ) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2. ) Ha de evidenciarse el error de algún dato o elemento fáctico o material en la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, no precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. ) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim.

4. ) Que el dato contradictorio, así acreditado documentalmente, sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivado del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear otra premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente, que se refiere a las declaraciones de la víctima y testigos que, conforme jurisprudencia reiterada, carecen de virtualidad y eficacia para demostrar el error de hecho por esta vía casacional y respecto a la omisión que se dice de documentos que obran en autos relativos a la situación personal y salud mental del acusado, el recurrente no designa qué particulares de los mismos podrían alterar el fallo que en este extremo se basa en los informes periciales forenses ratificados en el plenario.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim por incongruencia omisiva.

Alega el recurrente que habiéndose solicitado, de forma subsidiaria a la absolución, la aplicación de la eximente de responsabilidad penal del art. 20.1 y 2 CP o al menos la del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 2 CP, la sentencia no hace pronunciamiento alguno.

1. - Queja que no resulta admisible.

   Respecto de este vicio "in iudicando", también denominado "fallo corto", la jurisprudencia, SSTS 1290/2009; de 13 de diciembre; 721/2010, de 15 de octubre; 1100/2011, de 27 de octubre; 601/2013, de 7 de octubre; 627/2014, de 7 de octubre; 338/2015, de 2 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre; 366/2017, de 3 de mayo; 682/2017, de 18 de octubre; 292/2018, de 18 de junio; 338/2018, de 5 de julio, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión dé una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

   Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

   1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos:

   2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

   2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que. sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

   3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

   En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

   Conforme a la doctrina expuesta este defecto procesal no existe y sí una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

   Por último, no resulta ocioso señalar, tal como apunta el Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, la doctrina de esta Sala Segunda sobre la posibilidad de subsunción de este defecto procesal vía complemento de la sentencia.

   En efecto, esta Sala a partir de las sentencias 841/2010, de 6 de octubre; y 922/2010, de 28 de octubre, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer ésa Censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5° de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5° de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el 'itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3° LECrim".

   Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente cine ofrece el art. 267.5° de la LOPJ.

   En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

   En el caso presente, el recurrente no ha utilizado la vía señalada, lo que, igualmente, sería suficiente para la improsperabilidad de la queja.

2. - En segundo lugar, aun cuando el recurrente afirma que la pretensión que se dice omitida se articuló de forma subsidiaria, lo cierto es que la sentencia recurrida, en el antecedente de hecho cuarto recoge textualmente "la defensa del acusado, en igual trámite, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que o cabe hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

3. - Y por último la sentencia, fundamento jurídico cuarto, señala que no se aprecia circunstancia de atenuación alguna, razonando que según informe pericial de la médico forense Flor, en sus conclusiones establece que en el acusado no se observa afectación de las bases psicológicas de la imputabilidad presentando unas adecuadas capacidades cognitivas y volitivas.

   Dictamen coincidente con el del médico forense Estanislao que también concluye en su informe psiquiátrico del acusado que no se aprecia elemento alguno para pensar que no sabía lo que hacía ni para decir que tuviera afectadas sus capacidades, no presenta alteración alguna, en cuanto al abuso de sustancias tóxicas, entiende el médico forense que no está acreditado, que se aprecia solo un abuso regulado, es uso no abuso, sabe lo que hace y entiende lo que está haciendo.

   Siendo así, no puede apreciarse la incongruencia omisiva denunciada, dado que la sentencia sí se pronunció sobre la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

   RECURSO Angelina (acusación particular)

El motivo primero al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, infracción del art. 24 CE.

Cuestiona la motivación de la sentencia y la posterior aclaración de la misma en cuanto a los pronunciamientos relativos a:

- la absolución por los delitos de amenazas del art. 169.2 CP y del art. 171.4 CP.

- la supresión en la aclaración de uno de los dos delitos de maltrato a los que fue condenado Jesús Luis y a cuya condena las acusaciones pública y privada habían solicitado.

Y en cuanto a la aclaración/rectificación y el derecho a la tutela judicial efectiva, considera que vulnera el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales y el principio de seguridad jurídica.

El motivo se desestima.

1. ) La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto, como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Siendo así, en cuanto a la absolución del acusado en relación con sendos delitos de amenazas de los arts. 169.2 y 171.4 del CP por los que venía acusado, la sentencia en el factum declara probado, por un lado "no queda acreditado que el encausado se dirigiera al cuarto de baño, cogiera una botella de alcohol y rociara con dicho líquido a la señora Angelina al tiempo que le aproximaba un mechero encendido y la decía que la iba a quemar", razonando en el fundamento de derecho primero: "que la versión de la víctima no aparece corroborada con prueba alguna", y de otro lado que "tampoco ha quedado acreditado que tres semanas antes de estos hechos, encontrándose la pareja en el domicilio de una amiga de la señora Angelina, el encausado se dirigiera a su pareja y con ánimo de amedrentarla le dijera que la iba a apuñalar, logrando causarle el consiguiente temor", razonando en el mismo fundamento jurídico primero que "no existe corroboración periférica alguna a la declaración de la víctima".

Partiendo de las premisas anteriores que hemos sentado sobre la motivación, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"".

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia"".

En el caso presente si la sentencia recurrida no ha podido alcanzar la certeza objetiva respecto a la veracidad de la hipótesis acusatoria -y así lo expresa- no puede apreciarse falta de motivación.

En cuanto a las objeciones al auto de aclaración por la supresión de uno de los dos delitos de maltrato por los que el acusado había sido condenado, deben ser analizadas conjuntamente con el motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción de precepto penal sustantivo o norma jurídica que debe ser observada en la aplicación de la ley penal.

Argumenta que conforme al art. 267 LOPJ la aclaración debe referirse a algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las sentencias y autos definitivos y por definición no deben suponer cambios de sentido y espíritu del fallo y tal precepto ha sido incumplido al suprimirse en la aclaración uno de los dos delitos de maltrato a los que fue condenado Jesús Luis, por lo que es evidente que la sentencia ha sido modificada.

Para la adecuada resolución del motivo es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10, 1700/2000 de 3.11, 742/2001 de 20.4, 14.2.2003), y del TC. (SS. 69/2000 de 13.3, 159/2000 de 12.6, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 286/2000 de 17.11, 59/2001 de 26.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10, 187/2002 de 14.10), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva:

1. aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, (que) no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE. consagra ( SSTC. 119/88 de 4.6, 23/96 de 13.2). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" ( SSTC. 231/91 de 10.12, 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001 de 18.6, 216/2001 de 29.10).

2. el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

3. En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión" (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1), 82/95 de 5.6, 23/96 de 13.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10.

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12, 142/92 de 13.10). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo ( STC. 19/95). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitimar y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ, aún variando el fallo.

Esto es lo ocurrido en el caso analizado. La sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero, señala, entre otros extremos, que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de ... un delito de malos tratos en el ámbito familiar (violencia de género) previsto y penado en el art. 153 párrafo 1º y 3º el CP, según redacción dada por LO 11/2004, de 28-12, de medidas de protección integral contra la violencia de género.

El fallo de la sentencia, no obstante, condena al acusado, entre otros por "dos delitos de maltrato de obra del art. 153.1 y 3 CP.

Conforme auto de aclaración de 25-6-2018, en su hecho segundo refiere "De oficio se aprecia error de transcripción en el fallo de la sentencia, por cuanto no se condena por dos delitos de maltrato de obra del art. 153.1 y 3 sino por un solo delito, por lo que procede su rectificación". Y en el razonamiento jurídico primero señala que "Sólo se acusaba por un delito, así se recoge en el FD1º y en el relato de Hechos Probados, por lo que la Sala entiende que procede su aclaración o rectificación "lo que puede comprobarse que es conforme con el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal (Antecedente Hecho 2º de la sentencia) y de la acusación particular (Antecedente Hecho 3º de la sentencia).

Consecuentemente, es de aplicación la doctrina jurisprudencial antes expuesta en el sentido de que puede comprobarse que en el auto de aclaración no se contienen nuevas valoraciones jurídicas sino que simplemente se trató de subsanar un error de transcripción. Y como se precisa en las SSTC 380/93, 23/96 y 286/2006 "no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva la facultad de beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial".

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Argumenta que el acusado es absuelto por los delitos de amenazas del art. 169.2 CP y de amenazas del art. 171.4 CP ya que según la sentencia no existe prueba periférica que corrobore lo declarado por la víctima, olvidando la Audiencia la doctrina consolidada del TS que establece que en este tipo de delitos la sola declaración de la víctima es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo habrá que señalar que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial al no resultar probado que el acusado fuese autor de sendos delitos de amenazas de los arts. 169.2 y 171.4 CP, partiendo para ello de las sentencias absolutorias tienen -como se dice en la STS 641/2017, de 28-9- una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos-sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio, 656/2012 de 19 julio).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio, 1014/2013 de 12 diciembre, 122/2014 de 24 febrero, 146/2014 de 14 febrero, 22/2016 de 27 enero, 421/2016 de 18 mayo, 892/2016 de 27 noviembre, 58/2017 de 7 febrero, 216/2017 de 29 marzo, al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )."

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".

En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril) que "hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusado."

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim.

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim, es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la LECrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 2º de la LECrim, no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la LECrim.

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la LECrim, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim. El cauce del art 849 2º de la LECrim no es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 2º de la LECrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim).

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado, máxime cuando el motivo se apoya para la revocación de la sentencia absolutoria en las declaraciones de la propia víctima, declaraciones, que como se razonó en el motivo tercero del recurso interpuesto por el condenado, no constituyen pruebas documentales sino de carácter personal, por lo que son manifiestamente inhábiles para que pueda prosperar este motivo.

Estimándose parcialmente el recurso de casación interpuesto por Jesús Luis, se declaran de oficio las costas derivadas de su recurso; y desestimándose el recurso de casación interpuesto por Angelina, procede imponerle las costas derivadas de su recurso, de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación de Jesús Luis , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 4 de junio de 2018. Se declaran de oficio las costas derivadas de su recurso.

2. ) DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación de Angelina, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 4 de junio de 2018. Se le imponen las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3207/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Pablo Llarena Conde

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto la causa de Procedimiento Abreviado nº 10/2018 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia dimanante de la causa nº 44/2016 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Llíria contra Jesús Luis, con DNI nº NUM001, hijo de Salvador y de Adela, por un delito de maltrato habitual, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de junio de 2018 que ha sido recurrida en casación por el condenado antes mencionado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.