Auto Aclaratorio TS, 10 de Febrero de 2020
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2020:2412AA |
| Número de Recurso | 1634/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO DE ACLARACIÓN
Fecha de sentencia: 10/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1634/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1634/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO DE ACLARACIÓN
Excmos. Sres.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 10 de febrero de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
En el recurso de casación 1/1634/2018, interpuesto por las representación legal de los encausados DON Isidoro, DOÑA Esther, DON Jeronimo, DON Jon, DON Juan y DON Justiniano, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Sentencia núm. 588/2019, de 27 de noviembre de 2019.
Por la representación legal de DON Isidoro y DON Juan se presenta, sendos escritos de fechas 14 de diciembre de 2019 y 16 de diciembre de 2019, respectivamente, solicitando aclaración y rectificación de la Sentencia de esta Sala núm. 588/2019, de 27 de noviembre, en el sentido de considerar que la referida resolución vulnera el derecho de defensa de las partes por cuanto que por motivos ajenos a las defensas de los acusados no se les permitió interrogar a la menor, contraviniendo con ello el principio de contradicción.
Recibido los anteriores escritos pasan las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Julián Sánchez Melgar, para resolución.
En el recurso de casación 1/1634/2018, interpuesto por las representaciones legales de los encausados DON Isidoro, DOÑA Esther, DON Jeronimo, DON Jon, DON Juan y DON Justiniano, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Sentencia núm. 588/2019, de 27 de noviembre de 2019.
Por las representaciones legales de DON Isidoro y DON Juan se presentan, sendos escritos de fechas 14 de diciembre de 2019 y 16 de diciembre de 2019, respectivamente, solicitando aclaración y rectificación de la Sentencia de esta Sala núm. 588/2019, de 27 de noviembre, en el sentido de dispuesto en los Antecedentes de Hecho.
Habiendo procedido a la comprobación y cotejo de los referidos datos alegados por la recurrentes se constata lo siguiente.
En el Quinto de los Fundamentos de Derecho de nuestra resolución 588/2019, de 27 de noviembre, referido exclusivamente al recurrente DON Isidoro, se da respuesta a lo solicitado:
y civiles correspondientes a la misma, representación que continuó en la fecha de la vista pública ejerciendo la Acusación Particular.
Susana prestó dos declaraciones judiciales: la primera el 9 de mayo de 2014 (f. 57 a 59 y 152 a 156) y la segunda el día 23 de diciembre de 2014 (f. 320 y 321), ambas con la intervención de su representación legal y si bien es cierto que no tuvieron intervención en ellas la representación legal de los investigados fue debido, respecto de la primera, en atención a que aquellos fueron detenidos y pasaron a disposición judicial en día 11 siguiente. Y respecto de la segunda, por su libre decisión en cuanto el juzgado instructor notificó a todas las representaciones legales el día en que el que se iba a realizar la correspondiente exploración de Susana tal y como consta a los folios 304 a 319 de las actuaciones y respecto del recurrente, Rodrigo, al f.308.
Por lo demás hemos de tener en cuenta en que tales fechas, si bien Susana contaba con una cierta discapacidad, ésta no lo era en grado tan importante que no pudiera prestar declaración en forma adecuada y suficiente pudiendo responder con las prevenciones adecuadas a las preguntas que se realizaran en relación a los hechos objeto de investigación. Como hemos señalado anteriormente, el art.448 de la LECRIM prevé la posibilidad de que la declaración de alguno de los testigos no pueda reproducirse en el plenario y para ello establece un procedimiento encaminado a garantizar a todas las partes el respeto del principio de contradicción en su prestación. Y ello habrá de tener lugar cuando existe un motivo racionalmente bastante para temer, entre otras, la incapacidad física o intelectual antes de la apertura de juicio oral.
En el presente caso, y como alega acertadamente el Fiscal, no existen datos que hicieran prever al instructor que la menor Susana no pudiera prestar declaración en la vista pública. La propia sentencia de instancia deja constancia que tal declaración fue intentada y se adoptaron todas las prevenciones legales para que ésta pudiera emitirse en forma adecuada en atención a la situación de la misma y a garantizar los derechos de todas las partes procesales. Y en este sentido se expresaba el informe forense de 11 de abril de 2018 (folios 294-295 de las actuaciones). Por su parte, el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, explica las circunstancias que han llevado a la Sala de instancia a apoyar su fallo en el testimonio prestado por la menor en fase de instrucción y señala: "...resulta imprescindible hacer expresa y especial mención a las concretas circunstancias de la víctima, particularmente que en el momento de los hechos, además de ser menor de edad presentaba un grado de discapacidad del 51% (folios 402 y 414), aunque en 2016 esa valoración alcanza ya el 75% (folio 647), lo que a efectos prácticos se traduce que en que Susana tiene una edad mental o intelectual que no supera los 7 años, por lo demás ha sido declarada judicialmente incapaz por sentencia firme dictada el 30 de octubre de 2017". Y continua la sentencia recurrida: "Lo que se acaba de exponer pone de manifiesto que en lapso temporal que media entre la fase de instrucción y la de enjuiciamiento se ha producido una importante modificación de las circunstancias afectantes a la víctima,... que, en resumen, han impedido la práctica de su testifical en el plenario en la forma interesada por las partes y ello pese a haberse dado inicio a la exploración y con las condiciones del art. 433 de la LECr... Pero, como se ha dicho, pese a iniciar la exploración en las referidas condiciones, intentando acomodar un escenario para que se desarrollara de forma más natural que con lo rígidos y formalistas condicionamientos de un interrogatorio procesal, a pesar de ello, por las características psíquicas de Susana, la prueba, con la aquiescencia de las defensas no se ha podido llevar a término."
Y es ante esta imposibilidad sobrevenida de practicar su exploración lo que llevó a la Sala de enjuiciamiento a introducir en el plenario por la citada vía del art 730 las exploraciones realizadas por Susana en fase de instrucción y completarla con la grabación de las explotaciones realizadas por el equipo técnico psico-social en el curso de las pruebas periciales realizadas al respecto.
En cualquier caso, las peritos actuantes sí comparecieron a la vista pública y se sometieron al interrogatorio que todas las partes entendieron conveniente realizar y que su pericial estuvo a disposición de las mismas desde el 9 de febrero de 2015.
La STS 438/2016, de 24 de mayo, con referencia al art 118 párrafos primero y segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al derecho de defensa, declara que "en el marco del reconocimiento constitucional a ser informados de la acusación, a un proceso con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, y a la prohibición de indefensión en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, ambos preceptos se orientan a permitir la intervención del denunciado o querellado en las diligencias de instrucción, haciendo efectivo su derecho de defensa desde el primer momento, con la finalidad de evitar cualquier posibilidad de indefensión. Con la misma finalidad el artículo 302 dispone, que las partes personadas, podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, salvo que se acuerde el secreto de las actuaciones". Y que "no es conforme a la Constitución ni a la ley, por lo tanto, impedir, directa o indirectamente, al denunciado o querellado intervenir en las diligencias que se practiquen en la fase de instrucción, ya desde el primer momento en que su identidad esté establecida, pues desde ese momento debe comunicársele la existencia del procedimiento y las razones de su incoación.
Ciertamente, como sigue señalando tal sentencia, la ausencia del investigado pudiera no revestir trascendencia alguna, lo que ocurrirá cuando ello se produzca respecto de diligencias reproducibles, pero sí la podrá tener cuando por las circunstancias que fueran no lo sean. Así y en lo referente a la prueba testifical, recalca que "...la imposibilidad sobrevenida de interrogar al testigo en el juicio oral, por su fallecimiento o desaparición, o por cualquier otra causa, no anula la declaración prestada en instrucción de forma inobjetable. Es decir, ante el Juez y garantizando el principio de contradicción, y siempre que se reproduzca adecuadamente en el plenario, mediante su lectura o a través de la visualización y audición de su grabación. Incluso, en los casos en los que no se haya podido hacer efectivo el principio de contradicción por causas imputables exclusivamente al propio acusado, la diligencia de instrucción podrá incorporarse como prueba de cargo al plenario a través de los mismos medios mencionados. Pues lo que resulta trascendente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, es la posibilidad de contradicción y no necesariamente la contradicción efectiva." E incide en que "...cuando la imposibilidad de contradicción sea imputable al órgano judicial, o, incluso, cuando se deba a las propias incidencias de la causa no imputables al propio acusado, la diligencia no podrá ser utilizada como prueba de cargo, en atención a la indefensión causada al acusado al negarle la posibilidad de interrogar al testigo de cargo en algún momento de las actuaciones, cuando su declaración sea determinante. O dicho de otra forma, al basar la condena en la declaración de un testigo al que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar por causa que no le sea imputable, se le causa una indefensión prohibida por la ley, debido a una restricción inasumible de los derechos de defensa."
Respecto al medio utilizado por la Sala de instancia, el art. 730 de la LECRIM, se exige para su validez constitucional la concurrencia de determinados requisitos: 1) imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; 2) la necesaria intervención del Juez de Instrucción; 3) que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y 4) la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril; 187/2003, de 27 de octubre; 344/2006, de 11 de diciembre; y 134/2010).
La garantía de contradicción exige que la persona a la que se atribuye el hecho que se investiga esté asistida de letrado y que a éste se le notifique la diligencia con la finalidad de que pueda comparecer e intervenir en el interrogatorio. Y como expresaba la STS 585/2016 de 1 de julio "La diferencia entre una prueba preconstituida conforme al artículo 448 de la LECrim y la diligencia de instrucción, practicada garantizando la contradicción e incorporada al plenario por imposibilidad sobrevenida de su práctica en el mismo, artículo 730, afecta al ámbito de su valoración, en la cual habrán de tenerse en cuenta las circunstancias de los hechos que se enjuician, el contenido de la diligencia y la forma en la que ésta se haya practicado, y además, el resto del material probatorio disponible. Todo ello en el marco del derecho a un juicio justo".
Pues bien, en el presente caso ya hemos señalado la forma y circunstancias en las que se llevaron a cabo las exploraciones a las que fue sometida la menor, Susana, y los motivos por los que se decidió finalmente llevar las mismas al plenario de conformidad con el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La representación legal del recurrente tuvo en todo momento conocimiento de las actuaciones y tuvo a su disposición la posibilidad de examinarlas, así como de intervenir en la exploración llevada a cabo en diciembre de 2014 a cuyo acto fue expresamente citado. Por tanto la inexistencia de contradicción no puede ser imputable ni al órgano judicial ni a cualquiera otras incidencias de las causa ajenas a su propia decisión y en consecuencia ningún motivo puede justificar que, habiendo devenido en imposible el interrogatorio de la menor Susana en el plenario, no puedan ser valorables las exploraciones realizadas en la instrucción y el resto de las pruebas practicadas en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento: periciales sobre su estado y credibilidad de su testimonio, y testificales de referencia.
Finalmente, relación a los elementos incriminatorios contra el recurrente, la sentencia de instancia señala en el Fundamento Jurídico Segundo el contenido de las declaraciones prestadas por Susana Rodrigo reflejando los actos que realizaba cada uno de ellos y concluyendo que, a excepción de con Jeronimo, todos ellos habían mantenido relaciones sexuales completas con Susana, quien identifica al recurrente, Isidoro, como "el pichita", y respecto del que señala que llamaba a su madre para quedar y a quien le daba dinero.
Declaración que se vería corroborada además por las unánimes conclusiones de las pruebas periciales, practicadas al efecto, ratificadas en el plenario y que determinarían que las manifestaciones de Susana gozan de total credibilidad. Y en este sentido, se refiere la sentencia de instancia a los informes de expertos que ya venían tratando a la menor, entre ellos el realizado en fecha 27 de enero de 2015 (f. 377 a 396) por la psicóloga y la trabajadora social del Equipo-Psicosocial, de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Castilla-La Mancha, Sras. Alicia y Angelica en relación a la situación psicosocial de la misma y en el que se hace una extensa exposición de la situación de la menor en su ámbito familiar, con mención a la existencia de
situación de riesgo en los años 2004 y 2014 y en el que reflejan igualmente la existencia de rumores de abusos sobre la menor ya en marzo de 2013. Y los informes de la psicóloga del programa REVELAS, Sra. Belen, y el Equipo Técnico de Menores de los Servicios Periféricos de Sanidad y Asuntos Sociales, integrado por Jose Ángel y Dña. Guillerma y que al igual que las anteriores inciden también en que el discurso de Susana es mantenido en el tiempo, persistente, sin fisuras, contundente y tozudo, llegando a concluir que efectivamente Susana había sido abusada sexualmente. Testimonio que como hemos señalado anteriormente se encontraría también corroborado por otras diligencias probatorias y que, en el supuesto del recurrente, Isidoro, estaría constituida por la declaración la hermana de la menor, Micaela en relación a la reacción de ésta en un momento en que ambas se encontraron con aquel, señalando que " Susana se asustó y la agarró fuertemente de la mano", y que "ante el temor que advirtió" le preguntó si "con él también" contestando Susana "mamá me ha llevado", haciendo hincapié igualmente Belen al cambio de actitud de Isidoro hacia ella desde que se llevó a Susana del domicilio familiar.
No hay más que leer la exploración de la menor Susana, a los folios 320 y 321 de las actuaciones, según resalta igualmente el Tribunal sentenciador, para darse cuenta del nivel de implicación de este acusado, al que se conoce como "el pichita", que "le decía que era su novia", y se aprovechaba para tocarle todo el cuerpo ("el pecho y todo el cuerpo", en sus palabras), y que "también le tocaba por abajo", dejándole su madre sola con él, y que igualmente "le hacía el amor", y que "cuando se refiere a hacer el amor, es como en las películas, que el hombre introduce el órgano genital en la mujer". Por otro lado, ella dice que "sabe perfectamente quién es el Pichita"; "que ella no quería estar con ese hombre y se lo decía a su madre, pero su madre le decía que le daba igual que ella no quisiera estar con él", y más adelante, "que su madre la obligaba a estar con ese hombre". "Que ella ha visto que el Pichita le daba dinero a su madre cuando iba a verla. Que se lo daba cuando llegaba".
En consecuencia, ha existido prueba suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia del recurrente.>>
Y en igual sentido, en el Fundamento de Derecho Duodécimo respecto del recurrente DON Juan :
>
Por tanto, en nuestra Sentencia casacional se da oportuna respuesta a todos los motivos alegados como motivos de casación por las representaciones legales de todos los recurrentes, y respecto y en concreto a lo aquí solicitado, ya hemos visto que fueron citados los recurrentes en forma a la exploración y voluntariamente no asistieron a la misma, por lo que no tiene cabida la aclaración y rectificación solicitada.
LA SALA ACUERDA :
DECLARAR NO HABER LUGAR a la Aclaración solicitada por las representaciones legales de DON Isidoro y DON Juan frente a la Sentencia de esta Sala 588/2019, de 27 de noviembre de 2019.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet
Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
