ATS, 3 de Junio de 2020

PRIMERO.- En virtud de Resolución de 13 de septiembre de 2017 del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (Secretaría de Estado de Cultura), se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 26 de octubre de 2016 de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales y de Archivos y Bibliotecas, por la que se deniega el permiso de exportación temporal con posibilidad de venta del cuadro denominado "Fin de jornada" de D. Joaquín Sorolla y Bastida.

SEGUNDO.- La representación procesal de D. Nicolas interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa citada, dictándose sentencia desestimatoria el 12 de junio de 2019 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los autos del procedimiento ordinario nº 1213/2017.

La sentencia recurrida señala, en su fundamento de derecho tercero, además de los ya recogidos, los siguientes antecedentes:

1- El cuadro en cuestión es de propiedad particular (los familiares recurrentes), habiendo sido expuesto públicamente en diversas ocasiones, teniendo un valor de 6.000.000 euros, según la solicitud de permiso presentada, si bien los informes aportados y las periciales practicadas lo reducirían hasta a 3 o 4 millones de euros, en términos siempre estimativos.

2- La Resolución de 26.10.16 acuerda asimismo requerir a la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM) para que instruya el correspondiente expediente de su competencia para declarar dicha obra Bien de Interés Cultural o categoría análoga.

3- La CAM incoó en fecha 28.02.18 dicho expediente a tal efecto(BOCM 16.03.18), que, a tenor de lo aportado a autos, se encuentra pendiente de resolución, a resultas parece de esta litis, habiendo obtenido informe favorable del Consejo Regional del Patrimonio, según obra en autos.

4- La Administración estatal por Orden ministerial de 8.11.16, ratificada en reposición en fecha 13.09.17 dictó la medida cautelar de inexportabilidad del cuadro, que dio lugar al recurso PO 731/17, seguido ante la Sala de este orden de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, que por auto de 30.11.18, aportado a autos acordó el archivo de las actuaciones por carencia sobrevenida de objeto, dada la incoación de dicho expediente por la CAM para declarar dicha obra Bien de Interés Cultural (BIC) o categoría análoga.

5- La impugnación actora hace expresa y reiterada referencia a la Resolución ministerial de 2007 que concedió el permiso ahora denegado para la exportación temporal de la obra, en base a en sendos informes de 22.03.07 del Museo Sorolla y de 9.04.07 del Museo del Museo del Prado, que la actora entiende como favorables a sus tesis y que la Resolución denegatoria en litigio (24.10.16) cita asimismo como base de la misma.

6- Dichos informes, que las partes interpretan de forma no coincidente, significan en síntesis suficiente cual sigue, lo que extraemos de su propio tenor literal:

- Informe del Museo Sorolla: Es una obra interesante dentro de la producción de Jávea, muy característica, pero no es imprescindible, aunque vendría bien para ampliar los fondos del Museo. Pertenece a la etapa más brillante del pintor, comprendida entre 1900 y 1911. En el Museo se conservan bastantes obras realizadas en Jávea entre 1896 y 1905; de 1900, además de alguna de tono menor, se conserva en el Museo el cuadro " Noria.Jávea", muy representativa. No se conoce que en otros museos estatales se conserve obra pintada en Jávea.

- Informe del Museo del Prado: Es una obra de un periodo especialmente importante de la obra de Sorolla, en agosto-septiembre de 1900, con un valor decisivo en la evolución de su pintura, inmediatamente posterior a la obtención del Grand Prix en la Exposición Universal de París en 1900, en la que pudo ver obras de otros artistas y compararla con la suya propia. Se acentuó su interés por la captación de la luz a través de un color más vivo y una pincelada muy suelta con unos encuadres que ponen de manifiesto un interés muy especial por lo inmediato. Obra de excelente ejecución y buen estado de conservación, con cierto interés para las colecciones públicas españolas, no teniendo El Prado representación de este género de obras de Sorolla, muy características del pintor, que reúnen los temas de trabajo y de marina.

7- De su tenor literal no cabe sino afirmar que no son tan favorables a sus respectivos postulados como afirman ambas partes ( especialmente en el caso de la actora, de ahí tal vez su consideración, sin pedir por el contrario nuevo informe la Administración en el expediente que ahora nos ocupa) ) , debiendo tenerse en cuenta también el momento temporal en que se elaboran dichos informes extractados en relación con la coyuntura, expansión y valoración de la obra del artista que toma en cuenta el acto recurrido en autos e informes que lo fundamentan, lo que explica presumiblemente su diferente repercusión en el acto decisorio de diferente signo en los dos casos señalados.

A continuación, la sentencia recurrida, tras exponer las posiciones de las partes, tanto en demanda, prueba y conclusiones, refiere la normativa aplicable, consistente en los artículos 5, 26, 31 y 33 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; el Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en sus artículos 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 54 bis; las STS de 4/12/2015 (rec. 4014/2013) y 19/06/2015 (2852/2015), la STSJ Madrid de 6/11/2017 y la jurisprudencia del TJUE sobre medidas técnicas de autorización.

TERCERO.- En cuanto a las cuestiones de fondo suscitadas, la sentencia recurrida aborda, en primer término, la solicitud de la recurrente de planteamiento de cuestión prejudicial por poder infringirse por los artículos 1 y 5 LPHE los artículos 35 y 36 TFUE (y la Directiva 2014/16 de 15.05, sobre restitución de bienes culturales con salida ilegal), al atribuir a la AGE un potestad discrecional absoluta de decisión sobre la pertenencia o no de un determinado bien cultural al PHE.

Se dice sobre ello que " En primer lugar entendemos improcedente plantear cuestión prejudicial alguna ante el TJUE, al tratarse no ya en efecto de una duda interpretativa respecto de norma europea, sino de la compatibilidad de una norma nacional (LPHE) con determinados preceptos comunitarios ( artículos 35 y 36 TFUE ), lo que es cuestión que atañe en exclusiva a los Tribunales españoles, cual ha fijado ya la jurisprudencia comunitaria ( así citado auto 6.7.06 TJUE en asunto Casa di curi privada, con cita de precedentes).

Por otra parte, hemos de considerar que la definición de PHE y las limitaciones a su exportación son conformes, en términos bastantes y generales, con la normativa UE ( citados artículos 35 y 36 TFUE y Directiva 2014/60 UE), cual viene apreciando la Comisión Europea ( citada Guía aplicativa oficial, apartado 6.1.3 y concordantes, Guía oficial de evidente valor interpretativo del Dº de la UE en la materia), en base también a la propia también citada jurisprudencia comunitaria( desde sentencia TJUE 10.12.68, asunto 7/68- Comisión/ Italia -que damos por reproducida en lo aquí aplicable- y subsiguientes).

También nos remitimos al respecto a nuestro citado y trascrito precedente reciente, a su vez basado en jurisprudencia al efecto.

Nada nuevo o atendible en términos jurídicos se nos alega al efecto en el presente recurso que nos pueda llevar a cambiar el citado criterio ya sentado y consolidado jurisprudencialmente en este punto, criterio que hemos pues de mantener, sirviendo asimismo a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina".

Por otra parte, el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida se pronuncia sobre la falta de valor histórico-artístico excepcional de la obra alegada por la parte recurrente, la cual basa en los precedentes informes citados de los Museos del Prado y Sorolla y en la presencia de la obra de Sorolla en las colecciones españolas, así como en dos dictámenes periciales relevantes que aporta, los cuales han sido ratificados y ampliados en autos, cuyas conclusiones, favorables en definitiva a las tesis actoras, recoge en la propia demanda. Sobre ello, recoge en lo pertinente la justificación de los valores de la citada pintura que motivan la incoación por la CAM del expediente de declaración de BIC del mismo, conforme al Anexo publicado en el citado BOCM de 16.03.18. A lo anterior, añade en lo pertinente los 5 informes oficiales que señala la Abogacía del Estado en conclusiones, y, a continuación, añade:

" Ciertamente la actora aporta dos periciales privadas de evidente relevancia emitidas por cualificadas expertas en la pintura del artista (Sra. Pons-Sorolla, especialmente, y Sra. López Fernández, en cuyas credenciales no es preciso detenerse, tampoco en sus circunstancias personales y profesionales que pone de relieve la contraparte) , si bien la Administración, además de los informes obrantes al expediente, emitidos por especialistas en la materia, aporta a autos también el dictamen de experta, Sra. Celia, de no menor cualificación, ha de entenderse, a las peritos de la parte adversa, aunque ambas partes aleguen incluso profusamente en contra de las periciales e informes técnicos de adverso.

En esta tesitura, dados todos los informes y criterios aportados, y existiendo una cierta discrecionalidad técnica no evitable, parece, en la apreciación de la autorización de exportación, aun limitada o muy limitada por la normativa trascrita (potestad reglada), no podemos por menos de inclinarnos en este aspecto del litigio ( valoración probatoria del cuadro a efectos de su eventual exportabilidad en los términos legales existentes) por la tesis oficial, profusamente documentada además en autos, cual hemos reseñado, frente a la que, en nuestra apreciación, no tienen virtualidad decisoria las periciales de carácter privado aportadas por la recurrente por más énfasis que haga en ellas la actora y más critique la entidad de los pareceres de expertos de la parte demandada ( que también son expertos en la materia, véanse también su curriculum y circunstancias), parte esta última que ciertamente también minusvalora los dictámenes de adverso, incluso poniendo de relieve las circunstancias personales y profesionales no favorables en términos de imparcialidad incluso que concurren en ellas.

Excusamos detallar la extensa exposición de sus respectivos criterios en la ratificación de las periciales admitidas, que avalan ambas posturas diferenciadas específicamente en la valoración del cuadro en cuestión en orden a su permanencia en suelo patrio.

Volveremos sobre esto, singularmente en orden a la aplicación de la normativa vigente relativa a exportación de estas obras de arte, a la vista de los resultados de tal prueba admitida.

En este sentido y con las salvedades ya conocidas a tenor de la jurisprudencia post LEC 2000 en cuanto a la valoración de la prueba pericial en general (por las reglas de la sana crítica ex artº 348 LEC ), no deja de tener, a nuestro entender en estos casos al menos, una cierta preeminencia, en función siempre de las circunstancias concurrentes, la pericia de expertos oficiales por razón de su en principio mayor objetividad e imparcialidad, lo que aquí resultaría apreciable, dadas además las circunstancias de los peritos de la actora y de la propia Administración.

(...)

Tal criterio valorativo entendemos ha de apreciarse y tomarse en cuenta aquí, sin que pueda en nuestro caso entenderse, cual postula la actora, que, por el contrario, los peritos de la Administración no gozan de independencia por ser parte interesada ( no se entiende bien por qué razón o interés), mientras que los de la parte actora, por ella seleccionados y con vínculos familiar y profesional concurrentes ( familiar consanguíneo en un caso y profesional ligada a conocida casa de subastas de arte en otro), serían más adecuados al caso.

Ambos grupos de peritos, se reitera, son admisibles y aptos para emitir su parecer en el caso, cual han realizado y ratificado en autos, correspondiendo la valoración de sus criterios no concordantes a la Sala ( artº 348 LEC ), en unión y al vista del restante material probatorio aportado, cual venimos verificando.".

El fundamento de derecho noveno se refiere al aducido cambio radical de criterio de la AP española, que, señala la actora, determinaría la arbitrariedad del acto impugnado, que no resulta debidamente motivado al efecto, debiendo ser revisada tal decisión discrecional de la Administración, en lo que se extiende con profusión, señalando los cuadros principales del pintor cuya exportación se ha autorizado en los últimos años, lo que implica que no se ha modificado en estos años, cual entiende la demandada, la apreciación crítica de la obra de Sorolla.

Frente a ello, señala la sentencia que " no podemos sino no apreciar tal motivo impugnatorio, dado el material probatorio aportado, de cuya consideración no podemos sino deducir en su conjunto que ciertamente no estamos ante un cambio "radical", mucho menos arbitrario, en la actuación administrativa que se recurre. En efecto, de los datos, informes y consideraciones aportada s autos, no podemos por menos que no poder apreciar arbitrariedad alguna en la actuación recurrida, que avalan hasta cinco informes técnicos oficiales, cual hemos recogido, así como el parecer inicial de la CAM en sede de protección de bienes, a lo que se añade la pericial oficial aportada y ratificada en autos. Frente a ello la actora hace especial hincapié en la autorización precedente (2007/2008), que no puede impedir tal razonado y avalado cambio de criterio al respecto, y en las cifras que aporta, que desde luego evidencian "per se" el uso cauteloso de la facultad restrictiva utilizada( sólo dos denegadas, cual hemos recogido). Tampoco la pericial de parte de la recurrente, ya comentada, permite entender carente de razón y motivación la actuación administrativa restrictiva a debate, no siendo además concluyente, entendemos, en sustentar la tesis actora ( obra importante y original, aun no imprescindible, presencia en museos y no fuera de ellos, etc....) De otra parte la motivación de la denegación resulta técnicamente (en términos histórico-artísticos) plausible, dada la propia descripción y visualización de la obra, su incardinación temporal y temática en la trayectoria del artista y la evaluación de la obra del mismo existente en colecciones públicas españolas en general y en el periodo concreto de 1900 y en Jávea en particular, cual ya se ha relatado".

De igual forma, el fundamento de derecho décimo, se pronuncia sobre la alegada excepcionalidad de la denegación del permiso de exportación en cuanto medida intervencionista y restrictiva, que remite a lo ya expuesto, además de lo siguiente: "Tal carácter excepcional se respeta en este caso; repárese al respecto en que sólo dos obras han resultado denegadas en cuanto a su exportación con posibilidad de venta en el periodo, sin que pueda razonablemente considerarse que tal exportación deba siempre ser permitida por la Administración so pretexto, entre otros, del mayor conocimiento del artista en suelo extranjero, que, aun existiendo y siendo creciente, siempre será mejorable. En cuanto a la posible adquisición de la obra por el Estado, no obligada desde luego a tenor de la normativa y jurisprudencia trascrita, cabe señalar que en las declaraciones prestadas en autos se refleja o alude a la existencia de contactos o similares al respecto entre ambas partes, siendo ello, claro es, una cuestión totalmente ajena al debate de autos, al igual que la posible actuación de la actora por el eventual quebranto económico que alega causarle la denegación litigiosa, sobre lo que volveremos".

Por último, en cuanto a la infracción del principio de igualdad, tras señalar lo indicado en la STS, Sala 3ª, de 11-10-06, concluye que " Ninguna infracción de tal principio puede apreciarse en el caso presente por el uso, regular y correcto además, de la facultad legal de denegar la exportación del presente cuadro, con independencia de la autorización no culminada en venta precedente y de las autorizaciones concedidas respecto de otros muchos cuadros del autor, que incluso reforzarían la decisión a debate, dada su específica motivación en el procedimiento seguido y actuaciones concurrentes reflejadas y consideradas en autos".

También se afirma en la sentencia recurrida que no resulta vulnerado el principio de confianza legítima, con mención de la STS de 13.5.09, para manifestar que " Tal confianza legítima no puede aducirse válidamente en este caso, dado el tiempo transcurrido y las circunstancias concurrentes en autos, que permiten la actuación a debate, sin merma de tal principio, que no puede conllevar la petrificación o similar del actuar público. Todo ello con independencia, es claro, de la eventual acción de responsabilidad patrimonial o similar de la Administración por tal alegado quebranto a favor de los titulares del cuadro, que expresamente se reserva la parte actora en autos, lo que, se reitera, es cuestión diferente y ajena al ámbito y objeto de la presente Litis".

CUARTO.- Disconforme con la sentencia anterior, la representación procesal de D. Nicolas prepara recurso de casación ante este Tribunal Supremo, considerando vulnerados los artículos 335.1, 336 y 348 LEC sobre la prueba pericial de parte y su valoración conforme a las reglas de la sana crítica; la infracción de la jurisprudencia que reconoce el pleno valor probatorio de la prueba pericial de parte ( STS 25-2-13, r. 6894/10; 26-9-14, r. 5654/11; 22-11-16, r. 3780/15) e infracción por indebida aplicación de la jurisprudencia sobre preeminencia de informes emitidos por funcionarios públicos ( STS 23-2-98); infracción de la jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica de la Administración, sobre el carácter reglado de la denegación de permisos de exportación de bienes del patrimonio histórico y los conceptos jurídicos indeterminados como límite de la discrecionalidad; infracción del artículo 60.5 LJCA sobre facultad del Abogado del Estado de delegar en un funcionario público la facultad de intervenir en la práctica de pruebas; y la infracción del artículo 267 TFUE sobre planteamiento de cuestiones prejudiciales, por afirmar que es inviable su planteamiento por poder infringirse por los artículos 1 y 5 LPHE los artículos 35 y 36 TFUE (y la Directiva 2014/16 de 15.05, sobre restitución de bienes culturales con salida ilegal), al atribuir a la AGE un potestad discrecional absoluta de decisión sobre la pertenencia o no de un determinado bien cultural al PHE.

Y con fundamento en el supuesto del artículo 88.2.c), f) y 88.3 a) LJCA, considera que es conveniente que se pronuncie el Tribunal Supremo sobre las siguientes cuestiones:

- Si la doctrina adoptada por la Sala en cuya virtud la valoración de la prueba pericial de parte en materia de patrimonio histórico artístico debe inclinarse siempre y en todo caso a favor de los informes técnicos emitidos por funcionario público por el mero hecho de presumirse una mayor objetividad o imparcialidad en éstos es conforme a derecho o debe mantenerse en esta materia el pleno valor probatorio de los informes periciales privados aportados por el interesado, la equivalencia de éstos a efectos probatorios con los informes técnicos de carácter público y la valoración probatoria de todos ellos conforme a las reglas de la sana crítica.

En este sentido se dice que hay casos donde se aplica porque la administración tiene una posición neutral donde defiende el interés general pero aquí la administración si tiene interés directo puesto que es parte en el proceso y ostenta un derecho de adquisición preferente sobre la obra. El tribunal debe estar a la comparación objetiva de unos y otros sin dar preferencia en caso de duda a la pericia administrativa.

- Si la decisión de la administración en materia de concesión o denegación de permisos de exportación de obras del patrimonio histórico artístico son regladas o bien existe una cierta discrepancia técnica no evitable y tanto en un caso como en otro, cuales son los elementos reglados específicos de esta clase de decisiones, habida cuenta de que la actual jurisprudencia del TS sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica exige que se determinen con carácter previo a la toma de decisiones los criterios de valoración cualitativos, el material científico o técnico y las fuentes de información que se van a utilizar para emitir el juicio técnico, cosa que no sucede en este ámbito, con el grave riesgo de que la mera remisión a una supuesta discrecionalidad técnica permita al tribunal evadirse del enjuiciamiento de fondo de la cuestión, lo que llevaría a la denegación sistemática de todos los recursos contra actos de denegación de licencias de exportación de obras de arte. Así la pericia de informes oficiales no son informes de expertos independientes como si lo serían los del museo del prado, museo Sorolla o Real Academia de Bellas Artes de San Fernando.

- Si el privilegio procesal que el artículo 60.5 LJCA concede al defensor de la Administración debe ejercitarse con una serie de garantías mínimas para preservar los principios de igualdad de armas, contradicción y defensa, tales como anunciar previamente que se pretende utilizar, necesidad de que sea autorizado previamente por el Juzgado o Tribunal y posibilitar a la parte contraria la utilización de esta facultad procesal o bien puede ejercerse libremente incluso sin conocimiento previo de la contraparte.

QUINTO.- En virtud de Auto de 11 de septiembre de 2019, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

El Abogado del Estado comparece y se persona, oponiéndose a la casación por las razones que expone en su escrito.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.

PRIMERO. Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia recurrida, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

PRIMERO. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Nicolas contra la sentencia desestimatoria de 12 de junio de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los autos del procedimiento ordinario nº 1213/2017.

SEGUNDO. Precisar que las cuestiones en las que, en principio, se entienden que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:

1. ) Naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo mas los aportados en sede judicial como pericial, todos elaborados por funcionarios o técnicos de la Administracion, y, en particular, si deben ser tenidos como informes de parte y ser valorados como tales o, si por el hecho de proceder de funcionarios de los que se presume objetividad tienen un plus de fuerza probatoria frente a los informes de parte.

2. ) La determinación del carácter reglado o discrecional de las decisiones de la administración en materia de concesión o denegación de permisos de exportación de obras del patrimonio histórico artístico y, en su caso, los elementos que deben tomarse en consideración.

TERCERO. Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en los artículos 335.1, 336 y 348 LEC, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

CUARTO. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

SEXTO. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

Por causa del confinamiento sanitario, los Excmos Sres. Magistrados estuvieron en Sala, votaron y no pudieron firmar.

Firma en su lugar el Presidente de la Sala Tercera Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez