STS 623/2020, 29 de Mayo de 2020

Dictada Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, fue publicada en el BOE de 23 de noviembre de 2017.

La representación procesal de VIESGO GENERACIÓN SL, mediante escrito de 18 de enero de 2018, interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha Orden. La Sala tuvo por interpuesto el recurso y por personado al recurrente, procediéndose a reclamar el expediente administrativo correspondiente.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, se solicitó ampliación del mismo.

Personado Asturiana de Zinc SAU con carácter previo a tenerle por personado mediante Diligencia de Ordenación de 12 de julio de 2018, se dio traslado a fin de que manifestaran expresamente el interés que tiene en el presente recurso y si es para mantener la vigencia de la Orden o para derogarla o modificarla.

Por Diligencia de Ordenación de 17 de julio, se realiza el mismo trámite en relación a la personación de Cementos Molins Industrial SAU, y se tiene por no haber lugar a la personación Asturiana del Zinc SAU por no estar acreditada suficientemente su condición de parte, pues el mero interés no legitima a quien lo tiene.

Formalizada la demanda mediante escrito de 12 de julio de 2018, "VIESGO GENERACIÓN SL", en relación al fondo del asunto formula los siguientes motivos:

Previo- infracciones del ordenamiento en que incurre la orden impugnada. - art.14 LSE

-arbitrariedad de los poderes públicos, art. 9.3 CE

-principios de buena regulación, art. 129 LPAC

Traen causa del hecho de que la exclusión transitoria de las instalaciones hidráulicas del servicio de disponibilidad no se fundamenta en una justificación razonable y es contraria a la realidad sobre la que se proyecta. Dicha falta de razonabilidad es más evidente en el caso de las centrales de bombeo.

Primero.- La medida adoptada en la Orden carece de toda justificación, cada elemento de la justificación es incorrecto, carece de soporte metodológico, la medida es ajena a la propia configuración del servicio de disponibilidad y a la realidad sobre la que se proyecta. Disposición transitoria.

Segundo.- Sobre la infracción del art. 14.5.c) LSE.

Tercero.- Sobre la arbitrariedad de la Orden impugnada y la infracción de los principios de buena regulación. La medida adoptada por la Orden carece de justificación razonable, con infracción de los principios de buena regulación del art. 129 LPAC. La orden no justifica la adecuación de la medida a los principios de necesidad, eficacia y proporcionalidad, y se han excluido del servicio de disponibilidad a todas las centrales hidráulicas al margen de la situación real de cada una de ellas, sin que vaya acompañada de mecanismos que permitan revertir la exclusión, si, de acuerdo con las circunstancias reales de cada planta, estuvieran en condiciones de ofrecer el servicio adecuadamente.

Cuarto.-Sobre las pretensiones ejercitadas en el presente recurso.

1- Que se declare la nulidad del apartado 4 de la Disposición Transitoria cuarta de la Orden ITC/3127/2011, cuya redacción ha sido establecida por la Disposición Final segunda de la Orden ETU/1133/2017 impugnada.

De forma subsidiaria, que se declare la nulidad de los incisos "bombeo puro" y "bombeo mixto" de la Disposición Transitoria cuarta de la Orden ITC/3127/2011

2- Que se restablezca la situación jurídica individualizada, mediante la indemnización actualizada de los daños que ha padecido a consecuencia de excluirse a las instalaciones hidráulicas de su titularidad del servicio de disponibilidad entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.

Solicita en esta pretensión, que se establezcan las bases para la determinación de la cuantía de la indemnización ( art. 71.1.d LJCA), que han de consistir en el importe (debidamente actualizado) dejado de percibir por Viesgo Generación como consecuencia de la disposición declarada nula y en el correspondiente índice de actualización de dicha cantidad.

Termina suplicando a la Sala dicte sentencia en la que se estime el presente recurso acordando:

- La declaración de nulidad del apartado 4 de la Disposición Transitoria cuarta de la Orden ITC/3127/2011, cuya redacción ha sido establecida por la Disposición Final segunda de la Orden ETU/1133/2017 aquí impugnada.

- Con carácter subsidiario, la declaración de nulidad de los incisos "bombeo puro" y "bombeo mixto" de la Disposición Transitoria cuarta de la Orden ITC/3127/2011.

- En todo caso, el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de mi mandante en los términos indicados en el Fundamento de Derecho cuarto.

Por otrosí digo solicita el recibimiento del pleito a prueba (documental: expediente administrativo, y documentación aportada con el escrito de demanda, -Mas documental: oficio a REE SA para informe). Interesa el trámite de conclusiones escritas, y manifiesta que la cuantía del procedimiento es de indeterminada.

Por diligencia de ordenación de 23 de julio de 2018, se acordó tener por personadas a Ferroatlántica SAU e Hidro Nitro Española SA a los únicos fines de mantener la conformidad a derecho de la Orden impugnada, en concepto de codemandadas. Y se tuvo por apartada de las actuaciones a Cementos Molins Industrial SAU.

En Diligencia de 4 de septiembre de 2018, se dio traslado a Química del Cinca SL para manifestar su interés en el presente recurso, previo a tenerle por personado. Y se tuvo por apartada de las actuaciones a Asturiana del Zinc SAU.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda de 11 de septiembre de 2018, tras oponerse a los diferentes fundamentos jurídico materiales, suplica a la Sala dicte sentencia desestimatoria que confirme la disposición recurrida, con costas.

Por Diligencia de Ordenación de 13 de septiembre de 2018 se tuvo por contestada la demanda a la Administración del Estado y se dio traslado para contestación a la demanda a los codemandados Red Eléctrica de España SAU, Ferroatlántica SAU, Hidro Nitro Española SA y Química del Cinca SL.

Por Diligencia de Ordenación de 14 de septiembre de 2018, se tuvo por apartados del recurso a Hidro Nitro Española SA, Ferroatlántica SA y Red Eléctrica de España SAU.

Por último mediante Diligencia de Ordenación de 17 de septiembre de 2018 se tuvo por apartado del procedimiento a Química del Cinca SL.

Mediante Decreto de 18 de septiembre de 2018, se fija la cuantía del presente recurso como indeterminada.

Por Auto de 24 de septiembre de 2018 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, teniendo por incorporados los documentos obrantes en el expediente administrativo y la documental adjunta a la demanda. Y se admitió la más documental, librándose oficio a Red Eléctrica de España SA, para la emisión de informe.

Por practicada la prueba admitida y concluso dicho período, se procedió a dar traslado para conclusiones escritas.

Formularon conclusiones la demandante Viesgo Generación SL, y la Administración del Estado.

Quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo del presente recurso 1/26/2018, se fijó al efecto el día 17 de marzo de 2020, si bien, por razón del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la deliberación no pudo tener lugar hasta el día 12 de mayo de 2020, por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El presente recurso contencioso-administrativo se ha deliberado de forma conjunta con los recursos 1/23/2018 y 1/730/2018 cuyo objeto de impugnación es también la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre.

Sobre las disposiciones impugnadas en el presente recurso contencioso administrativo.

La sociedad mercantil "VIESGO GENERACION, S.L" interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.

En el suplico de la demanda, la parte recurrente solicita la declaración de disconformidad a derecho y nulidad de la disposición final segunda de la Orden recurrida, que modifica el apartado 4º de la Disposición Transitoria 4ª de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007. La modificación que la Orden aquí impugnada, la ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, efectuó en la precedente Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, consistió en añadir en esta última una disposición transitoria cuarta, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Disposición transitoria cuarta. Aplicación del servicio de disponibilidad en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.

1. El servicio de disponibilidad regulado en esta orden, se aplicará para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2018.

2. La cuantía correspondiente a la retribución por el servicio de disponibilidad para este periodo se calculará mediante la aplicación de la fórmula establecida en el artículo 4.2 de esta orden, considerando como valor del índice "a", una retribución para el periodo de 2.575 €/MW/periodo.

3. A los efectos de aplicar las penalizaciones establecidas en el periodo a que hace referencia el apartado 1 se tendrán en cuenta solo las horas de los periodos tarifarios 1 y 2, definidos en el apartado 3.3 del anexo II de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de octubre de 2007 en las que efectivamente resulta de aplicación el servicio en dicho periodo.

4. Se excluyen del ámbito de aplicación para el servicio de disponibilidad para el periodo recogido en el apartado 1 a las instalaciones hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse."

El presente recurso contencioso administrativo se centra en la impugnación del apartado 4º de esta disposición transitoria cuarta de la Orden 3127/2011, de 17 de noviembre, introducida por la disposición final segunda de la Orden recurrida ETU/1133/2017, de 21 de noviembre. De forma subsidiaria interesa la nulidad de los incisos "bombeo puro" y "bombeo mixto" de la disposición transitoria cuarta de la Orden ITC 3127/2011, añadiendo, en todo caso, la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individualizada de la recurrente en los términos del FD 4 de la demanda.

Sobre los motivos de impugnación deducidos en la demanda.

En su escrito de demanda la parte actora, después de hacer referencia a los antecedentes del servicio de disponibilidad, articula los motivos de impugnación frente a la Orden ETU 1133/2017 recurrida, que sintetiza en su alegato previo, a saber, la vulneración del artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico y la infracción del principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE y del principio de buena regulación del artículo 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Los argumentos de la demanda se estructuran en tres diferentes apartados en los que se plantea: en general, que la medida adoptada por la Orden carece de toda justificación por el a) análisis descriptivo de la justificación expuesta en la parte expositiva y en la memoria de impacto normativo de la orden Impugnada, b) cada uno de los elementos de la justificación es incorrecto, c) la medida adoptada carece de cualquier soporte metodológico, d) la medida es ajena a la propia configuración del servicio de disponibilidad, e) la medida es ajena a la realidad sobre la que se proyecta.

Tras tal planteamiento, formula las siguientes alegaciones:

1- Infracción del artículo 14.2 de la LSE, porque no existe ninguna razón que justifique la exclusión de las centrales hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse, siendo así que la exclusión carece de razonabilidad, se funda en una premisa errónea, ignora la realidad del servicio y es incoherente respecto a las características de instalaciones hidráulicas y las circunstancias concurrentes.

2- Sobre la arbitrariedad de la Orden e infracción del artículo 9.3 de la Constitución, por cuanto la medida discutida es arbitraria, reiterando su anterior argumento sobre la obligación de la Administración de justificar de forma permanente en regulaciones que adopte en sus instrumentos normativos. Adicionalmente, aduce la infracción del principio de buena regulación del artículo 129 de la LPAC, en concreto de los principios de necesidad, eficacia y proporcionalidad, pues no se justifica la adecuación de la medida adoptada a dichos preceptos y añade que la exclusión del servicio de disponibilidad respecto de todas las centrales hidráulicas al margen de la situación real de cada uno de ellas y sin que dicha exclusión vaya acompañada de mecanismos que permitan revertir la exclusión si, de acuerdo con las circunstancias reales de cada planta estuvieran en condiciones de ofrecer el servicio adecuadamente.

En fin, la parte recurrente impugna el único apartado 4º de la disposición final segunda de la Orden 1133/2017, de 21 de noviembre, consistente en la exclusión de las centrales hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse de la prestación del servicio de disponibilidad, por considerar la parte que son contrarios al artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE) y al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE, con quiebra de los principios reconocidos del artículo 129.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Sobre el régimen jurídico del concepto retributivo de pago por capacidad y las dos modalidades de incentivos: el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo y el servicio de disponibilidad a medio plazo.

El artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, al diseñar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, establece, además del pago de la energía negociada en el mercado eléctrico, el concepto retributivo complementario de pago por capacidad que interesa a este recurso, en los términos siguientes:

"c) Adicionalmente el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad en función de las necesidades de capacidad del sistema."

A su vez, el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007, indica en su disposición adicional sexta que el sistema de retribución en concepto de pago por capacidad se articulara en dos tipos de incentivo, uno destinado a promover las inversiones de generación y otro destinado a promover la disponibilidad de las instalaciones para el sistema eléctrico.

La Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2017, establece en su apartado cuarto y en su Anexo III las condiciones de prestación del servicio de capacidad de potencia a medio y largo plazo ofrecido por las instalaciones de generación al sistema eléctrico, los requisitos para participar como proveedor del servicio, así como el régimen retributivo de pagos por dicha capacidad.

En la indicada Orden ITC/2794/2007 se incluyen dos tipos de servicios bajo el concepto de pagos por capacidad: i) el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo y ii) el servicio de disponibilidad a medio plazo.

De acuerdo con el preámbulo de la Orden ITC/2794/2007, el incentivo a la inversión en capacidad a largo plazo, está destinado exclusivamente a promover la construcción y puesta en servicio efectiva de nuevas instalaciones de generación a través de pagos que facilitarán a sus promotores la recuperación de los costes de inversión.

Por su parte, el servicio de disponibilidad está destinado a contratar la capacidad de potencia en un horizonte temporal igual o inferior a un año con aquellas tecnologías que, con mayor probabilidad pudieran no resultar programadas en los períodos de demanda punta.

Este último concepto, que es el que interesa en este recurso, fue desarrollado por la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad y se modifica el incentivo a la inversión a que hace referencia el anexo III de la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007.

El preámbulo de la citada Orden ITC/3127/2011 se refiere al concepto retributivo de pago por capacidad señalando que complementa el ingreso que se produce en el mercado eléctrico, con el objeto de establecer una señal económica para incentivar la entrada de nueva capacidad en el mercado (incentivo a la inversión a largo plazo) y para evitar el cierre de aquellas instalaciones que garantizan la seguridad en el suministro eléctrico (servicio de disponibilidad a medio plazo).

En cuanto a ese último, el servicio de disponibilidad a medio plazo, el preámbulo de la Orden ITC/3127/2011 señala que estará destinado a promover la disponibilidad en un horizonte temporal "igual o inferior al año" de las instalaciones que a falta de pagos por este concepto pudieran no estar disponibles para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo.

De acuerdo con el artículo 1 de la Orden ITC/3127/2011, la orden "tiene por objeto desarrollar un tipo de producto, el servicio de disponibilidad a medio plazo, para aquellas tecnologías térmicas del régimen ordinario y aquellas otras que contribuyan rápidamente a la cobertura de las puntas de régimen ordinario en el sistema y que a falta de pagos por este concepto podrían dejar de estar disponibles."

Este servicio será de aplicación, de conformidad con el artículo 2 de la Orden ITC/3127/2011 a las instalaciones térmicas de producción de energía eléctrica de régimen ordinario, que pudieran no estar disponibles en los períodos de punta del sistema a falta de la retribución por este concepto, como las centrales de fueloil, las centrales de ciclo combinado, las de carbón, y también será de aplicación para las centrales hidráulicas de bombeo puro, mixto y embalse.

El mismo precepto excluye del ámbito de aplicación las instalaciones a quienes se aplique la prima del régimen especial establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo y las centrales hidráulicas fluyentes.

La retribución del servicio de disponibilidad se calculará según la fórmula que detalla en artículo 4, en relación con la disposición transitoria primera , de la Orden ITC/3127/2011, ponderando entre otros factores un índice de disponibilidad por tecnologías, que era de 0,912 para las centrales de carbón, 0,913 para las centrales de ciclo combinado, 0,877 para las centrales de fueloil y 0,237 para las centrales hidráulicas de bombeo y embalse a que se refiere este recurso.

El servicio de disponibilidad a medio plazo resultará de aplicación, según indica la disposición adicional primera de la Orden ITC/3127/2011, durante el período de 1 año, que se iniciará el día 15 del mes siguiente a la entrada en vigor de la orden (en este caso, el 15 de diciembre de 2011).

Sobre la jurisprudencia de esta Sala en relación con el concepto retributivo de pago por capacidad.

Esta Sala, en la interpretación del concepto retributivo de pago por capacidad al que se refiere el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre -o el artículo 16.1.b) en la redacción original- ha señalado que se trata de un concepto retributivo de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico.

Así lo decía la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2013 (recurso 874/2011, FJ 2º):

"...cabe partir de la regulación de los pagos por capacidad establecida en el artículo 16.1 b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que se configura como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica de carácter complementario o adicional, que puede aplicar el Gobierno o, en su caso, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en función de las tecnologías que utilizan las instalaciones y las necesidades de la cobertura del suministro de electricidad, que se encuentra condicionada por la propia evolución del mercado eléctrico."

En similares términos, esta Sala ha insistido en que, a diferencia del concepto retributivo de la estricta energía, a que se refiere el apartado a) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997, que tiene carácter necesario, el concepto de pago por capacidad tiene un carácter complementario o adicional, como resulta de las expresiones del apartado c) del artículo 16.1 de la Ley 54/1997 de "adicionalmente" y "podrá establecer".

Así lo resalta la sentencia de 8 de marzo de 2011 (recurso 44/2012, FJ 3º), en interpretación del concepto retributivo de pago por capacidad instituido por el artículo 16.1 letra c) en los términos antes transcritos:

"Como puede comprobarse, la citada dicción configura los pagos por capacidad como un concepto retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica que, a diferencia de lo que es estricta retribución de la energía, no tiene carácter necesario (como resulta de las expresiones "adicionalmente" y "podrá establecer") y que, de existir, sólo podrá cobrarse en función de las necesidades de capacidad del sistema. Es, a todas luces, un pago finalista, que tiene por objetivo asegurar que el sistema tendrá a su disposición la capacidad o potencia instalada necesaria para cubrir la demanda, asegurando así, en último extremo, la garantía del suministro."

También esta Sala, en las sentencias de 24 de febrero de 2009 y 28 de abril de 2009, recaídas en recursos en los que se impugnaban diversas disposiciones del RD 871/2007, de 29 de junio, antes citado (recursos 142/2007 y 140/2007), se ha referido al pago por capacidad como una posibilidad establecida por la ley, que otorga a la Administración una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

Dicen así las citadas sentencias de esta Sala (FJ 6º):

"El precepto legal que se invoca, el 16.c) de la Ley 17/2007, contempla efectivamente la posibilidad de establecer un pago por capacidad

[...],

... la Ley admite el pago por capacidad como una potestad de la Administración, lo que otorga a ésta una gran capacidad para modular los requisitos y modalidades de dicho pago."

Por tanto, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales a que acabamos de hacer referencia, para esta Sala el pago por capacidad (y su modalidad de servicio de disponibilidad a medio plazo) es un concepto retributivo de carácter no necesario sino complementario o adicional, que puede aplicar el Ministerio de Industria en función de las necesidades de cobertura del suministro de electricidad y la propia evolución del sistema eléctrico, habiendo asignado la ley a la Administración amplias facultades para modular los requisitos y modalidades de dicho pago.

Sobre la infracción de los artículos 14.1 LSE y 9.3 CE .

La parte recurrente denuncia en su demanda las infracciones de los aludidos preceptos porque, en su opinión, no existe en el expediente ningún dato ni estudio que justifique objetivamente la exclusión de las centrales hidráulicas frente a las demás, esta ausencia de datos o estudios impide afirmar que la retribución del servicio de disponibilidad responda a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. Por su parte, aduce la infracción del artículo 9.3 CE porque la exclusión de las centrales de bombeo y embalse es arbitraria y porque que no existe ninguna razón que justifique la exclusión de las centrales de bombeo puro y bombeo mixto lo que infringe los principios de no discriminación de los artículos 14.2 LSE y de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE.

Pues bien, esta Sección ha deliberado conjuntamente los recursos números 23/2018 y 730/2018, deducidos frente a la misma Orden ETU 1133/2017, de 21 de Noviembre, y en el últimos de estos recursos hemos dictado sentencia de fecha 21 de Mayo de 2020, en la que rechazamos las quejas suscitadas en similares términos con la siguiente argumentación, que da respuesta a las cuestiones planteadas.

1. - En relación a la falta de justificación o motivación de la Orden ETU/1133/2017, hemos de tener en cuenta que el Preámbulo de la citada Orden efectúa las siguientes indicaciones en relación con la cuestión litigiosa de la exclusión de la aplicación del servicio de disponibilidad, en el período entre el 1 de enero y 30 de junio de 2018, de las centrales hidráulicas de bombeo puro, bombeo mixto y embalse impugnada:

   "Asimismo, se excluyen del ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad, las instalaciones de generación hidráulica, dado que su disponibilidad para producir electricidad está ligada a la existencia de recurso hidráulico, no siendo la variable de oportunidad la determinante de esta situación, y siendo esta circunstancia mucho más patente en el momento actual, como consecuencia de la reducción de precipitaciones que está sufriendo nuestro país en los últimos meses, circunstancia extraordinaria que ha motivado la aprobación del Real Decreto-ley 10/2017, de 9 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en determinadas cuencas hidrográficas y se modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, así como su normativa de desarrollo para reforzar las actuaciones de protección, mejora y regeneración de las masas de agua superficial en las cuencas hidrográficas.

   Por otra parte, la legislación vigente establece una priorización para los distintos usos del agua y en este sentido, las demandas para usos energéticos tienen una prioridad inferior al uso para consumo humano o para riego.

   Por todo ello, considerando la escasez actual de las reservas hidráulicas, asociada a una incertidumbre futura sobre la evolución de las precipitaciones, y teniendo en cuenta la necesidad de racionalizar un recurso escaso como el agua, que al mismo tiempo es recurso primario de energía para el funcionamiento de las instalaciones hidroeléctricas, se propone la exclusión temporal de este tipo de instalaciones, motivada por la falta de fiabilidad y predictibilidad para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad en las circunstancias actuales descritas, como requisitos inherentes al mismo, que debe estar orientado a garantizar una disponibilidad de potencia adecuada tanto a corto como a medio plazo."

   Así pues, la Orden impugnada explica que la exclusión del ámbito de aplicación del servicio de disponibilidad, en el período de 1 de enero a 30 de junio de 2018, de las centrales hidráulicas se debe a que la disponibilidad de dichas centrales para producir electricidad es dependiente del recurso hidráulico, que no es compatible con la exigencias de la variable de oportunidad que justifica este concepto retributivo, lo que se agudiza en las circunstancias de reducción de precipitaciones como la que estaba sufriendo nuestro país en los meses inmediatamente anteriores a la orden impugnada, dictada el 23 de noviembre de 2017.

   En suma, la Orden impugnada tiene en cuenta para la exclusión por seis meses de las centrales hidráulicas de la aplicación del servicio de disponibilidad, "la escasez actual de las reservas hidráulicas, asociada a una incertidumbre futura sobre la evolución de las precipitaciones", "la necesidad de racionalizar un recurso escaso como el agua" que es recurso primario para el funcionamiento de las instalaciones hidroeléctricas y "la falta de fiabilidad y predictibilidad" de este tipo de instalaciones para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad.

   En cuanto a la falta de informes o estudios en el expediente administrativo que justifiquen el descenso de las precipitaciones en los meses anteriores a noviembre de 2017, y el nivel de las reservas hidráulicas, lo cierto es que el reseñado Preámbulo indica que la reducción de las precipitaciones en los meses precedentes es una circunstancia extraordinaria, que ha motivado la aprobación del Real Decreto-ley 10/2017, de 9 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en determinadas cuentas hidrográficas y se modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

   De acuerdo con el Preámbulo del RDL 10/2017, al que se remite la Orden impugnada, el valor medio nacional de las precipitaciones acumuladas entre el 1 de octubre de 2016 y el 1 de mayo de 2017 representó en torno a un 13% menos que el valor normal correspondiente a dicho período, y en la última fecha señalada, el 1 de mayo de 2017, la reserva hidráulica peninsular se situaba en un 56%, notablemente inferior a la media de los últimos 5 años del 74,2% y a la media de los últimos diez años del 70%.

   Así pues, la Orden impugnada tiene en cuenta la situación del recurso hidráulico conocida, que es la existente en el momento de dictarse, en noviembre de 2017, sin que parezca razonable atender a previsiones meteorológicas, como sostiene la parte recurrente, por la dificultad (sino imposibilidad) de predecir con seguridad y certeza, con una antelación de varios meses, las precipitaciones futuras.

   La Sala, por tanto, rechaza las alegaciones de la parte recurrente sobre la insuficiente justificación o motivación de la exclusión de la aplicación del servicio de disponibilidad de las centrales hidráulicas.

2. - La parte recurrente considera que la exclusión de las centrales de generación hidráulica carece de toda justificación objetiva, y vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad.

   Para dar respuesta a esta cuestión resulta conveniente hacer referencia a los razonamientos de la aludida sentencia de 21 de mayo de 2020 (recurso 730/2017) sobre el artículo 14 CE, que conllevan la desestimación de la infracción del artículo 9.3 CE.

   Para apreciar una vulneración del principio de igualdad reconocido por el artículo 14 CE, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo vienen exigiendo la aportación de un término idóneo de comparación, demostrativo de la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido trato diferente, que en el presente caso no puede apreciarse entre las centrales hidráulicas y las centrales térmicas que pueden prestar el servicio de disponibilidad, pues es doctrina reiterada de esta Sala, recogida -entre otras- en sentencias de 30 de marzo de 2012 (recurso 432/2010), 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011) y 12 de diciembre de 2014 (recurso 5511/2011), que cada tecnología de producción de energía eléctrica, tanto las convencionales como las que utilizan fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, tiene su especificidad propia, pues cada una presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, por lo que un tratamiento diferenciado de una de ellas no supone, por sí mismo, un trato discriminatorio.

   En igual sentido, el Tribunal Constitucional ha mantenido en su sentencia 29/2016 (FJ 6) que:

   "[...] cada una de las tecnologías presenta sus propios rasgos tecnológicos y económicos, que han justificado tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos, sin que pueda pretenderse una exigencia o imposición de homogeneización absoluta en el tratamiento de las tarifas u otros elementos retributivos regulados, ni los períodos de percepción de todos ellos, pues las diferentes tecnologías están cada una de ellas sujetas a sus propias peculiaridades en materia retributiva."

   Además de lo anterior, en el preámbulo de la orden impugnada, que antes hemos transcrito, se resalta la dependencia del recurso hidráulico, que es una característica esencial y exclusiva de las instalaciones de generación hidráulica, como factor decisivo de la exclusión de dichas instalaciones de la aplicación del servicio de disponibilidad, siendo evidente que dicha característica no está presente en las centrales térmicas para las que se ha mantenido el servicio de disponibilidad.

   Por ello, el trato desigual de la orden impugnada entre las centrales hidráulicas y las centrales de otras tecnologías que pueden prestar el servicio de disponibilidad, se basa en una justificación objetiva y razonable, que impide apreciar la infracción del principio de igualdad del artículo 14 CE que denuncia la parte recurrente.

3. - Los razonamientos anteriores son suficientes para no apreciar la infracción del artículo 9.3 CE, pues la exclusión de las centrales de bombeo mixto y puro está amparada en una justificación razonable, basada como se ha dicho en la dependencia de dicha tecnología del recurso hidráulico, que no es compatible en las circunstancias actuales con la variable de oportunidad, y en la falta de fiabilidad y predictibilidad de las instalaciones hidroeléctricas para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad, especialmente en las circunstancias de escasez de las reservas hidráulicas que concurrían en la fecha de aprobación de la orden recurrida.

4. - La parte recurrente invoca la infracción del principio de no discriminación de los artículos 14 CE y 142. LSE y de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE, en relación con las instalaciones de bombeo puro y que reutilizan totalmente el agua que emplean para turbinar electricidad, por lo que no existe una razón objetiva, suficiente y proporcionada excluir dichas instalaciones del servicio de disponibilidad. Igualmente plantea la falta de justificación de la exclusión de las instalaciones de bombeo mixto.

   La Sala no comparte los anteriores argumentos, pues las instalaciones de bombeo puro -y también del de bombeo mixto- no dejan de depender del recurso hidráulico, por lo que sirven de justificación para su exclusión del servicio de disponibilidad las razones que expone la exposición de motivos de la orden impugnada, sobre la priorización establecida por la legislación vigente, que la parte recurrente no discute, de los distintos usos del agua, teniendo las demandas para usos energéticos una prioridad inferior al uso para consumo humano o para riego.

   A lo anterior se suma la apreciación del informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que pone de relieve que estas centrales, por sus propias características técnicas, están más ligadas a la variabilidad de los precios de la electricidad en el mercado que a la disponibilidad del recurso hidráulico, y esa dependencia de la variabilidad del precio de la electricidad es un elemento añadido a la dependencia de la disponibilidad del recurso hidráulico, que incide por tanto en la falta de fiabilidad y predictibilidad para el correcto funcionamiento del servicio de disponibilidad, apuntada en el preámbulo de la orden impugnada como justificación de la exclusión del servicio de disponibilidad.

Sobre la infracción del principio de necesidad del artículo 121.1 y 2 de la LPAC y del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE .

Considera la actora que la orden impugnada quiebra el principio de necesidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, dado que no hay ninguna razón de interés público que permita realmente excluir esta retribución.

Los apartados 1 y 2 del artículo 139 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), cuya vulneración invoca la parte recurrente, disponen lo siguiente:

"Artículo 129. Principios de buena regulación.

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución."

Como dijimos en la sentencia de 21 de mayo de 2020 (recurso 1/ 730/2017) el servicio de disponibilidad tiene por finalidad garantizar el incentivo económico de los productores para mantener operativa la producción, lo que es cierto pero solo en la medida en que redunde dicha disponibilidad en garantía del suministro en el corto y medio plazo para cubrir las puntas del sistema, como reconoce el propio preámbulo de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, por la que se regula el servicio de disponibilidad de potencia de los pagos por capacidad, que cita la parte recurrente, y como resulta del artículo 1 de la citada Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre, que señala que su objeto es el de desarrollar el servicio de disponibilidad a medio plazo, para aquellas instalaciones que contribuyan rápidamente a la cobertura de las puntas de régimen ordinario en el sistema y que a falta de pagos por este concepto podrían dejar de estar disponible, añadiendo que, de esta forma, "la orden se promueve para fomentar y mantener las condiciones necesarias que sustentan la garantía de suministro en el corto y medio plazo."

La finalidad del servicio de disponibilidad es, por tanto, no la de garantizar a los productores un incentivo por mantener operativa la generación de electricidad, como alega la demanda, sino más precisamente la de garantizar el suministro, lo que resulta en último término de la misma configuración legal de este concepto retributivo, de conformidad con el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, antes citado que establece que adicionalmente, el Ministerio de Industria podrá establecer una retribución en concepto de pago por capacidad, de la que el servicio de disponibilidad es una modalidad, "en función de las necesidades de capacidad del sistema."

Tampoco las circunstancias a que hace referencia el preámbulo de la Orden ITC/3127/2011, de 17 de noviembre y que cita la parte recurrente, son iguales a las concurrentes 6 años después cuando se dictó la Orden ETU/1133/2017, de 21 de noviembre, pues si bien se mantenía el descenso de la demanda, en cambio la producción de energía renovable se había incrementado en la fecha de esta última orden, como consecuencia del cumplimiento del compromiso contraído en el ámbito de la Unión Europea de producir el 20% de la energía a partir de fuentes de energía renovable en 2020. A tal incremento de la generación de electricidad se refiere el preámbulo de la orden impugnada, que indica que recientemente han sido adjudicados más de 8.000 MW de potencia renovable, que serán ejecutados en los próximos años, "lo que requiere una adaptación de los mecanismos actuales de apertura y gestionabilidad".

La propia Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico reconoce también en su preámbulo los cambios que experimenta el sector eléctrico, entre otros:

"No obstante, durante este tiempo se han producido cambios fundamentales en el sector eléctrico que han provocado la continua actuación del legislador y motivan la necesidad de dotar al sistema eléctrico de un nuevo marco normativo. Entre ellos conviene destacar [...] la elevada penetración de las tecnologías de generación eléctrica renovables [...] y la aparición de un exceso de capacidad de centrales térmicas de ciclo combinado de gas, necesarias por otra parte para asegurar el respaldo del sistema."

A estas modificaciones de las circunstancias en 2017, en relación con las presentes en 2011 que justificaron la aplicación entonces del servicio de disponibilidad a las centrales hidráulicas, se suma la reducción de precipitaciones y escasez de las reservas hidráulicas existentes en 2017, a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, lo que motivó la falta de fiabilidad y predictibilidad de las instalaciones hidroeléctricas y su exclusión del servicio de disponibilidad durante el primer semestre de 2018.

Esta Sala ha repetido, entre otras en las sentencias de 9 de diciembre de 2009 (recursos 149/2007 y 152/2007), que no es posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica "un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado un determinado marco retributivo", pues como señaló la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso 73/2004), "ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la Ley del Sector Eléctrico".

Ya hemos indicado que, de acuerdo con el artículo 16.1.c) de la Ley 54/1997, el Ministerio de Industria "en su caso [...] podrá" establecer una retribución en concepto de pago por capacidad, del que el servicio de disponibilidad es una modalidad, "en función de las necesidades de capacidad del sistema", de forma que serán las necesidades del sistema eléctrico en su conjunto, y no a las necesidades propias de una concreta tecnología, las que determinen el mantenimiento del servicio de disponibilidad como respaldo o garantía de suministro en el corto y medio plazo, y en este caso, las circunstancias que se describen en la orden impugnada, ya expresadas, pusieron de manifiesto que el sistema eléctrico no precisaba para garantizar el suministro del mantenimiento del servicio de disponibilidad de las instalaciones hidroeléctricas durante el primer semestre de 2018.

Sobre la infracción de los principios de buena regulación, del principio de necesidad, eficacia y proporcionalidad del artículo 129 2 y 3 de la LPAC .

La parte recurrente alega (FD 3º de la demanda) que resulta arbitrario excluir a las centrales hidráulicas del servicio de disponibilidad y que no hay en el Preámbulo de la Orden justificación de la adecuación de la medida a los mencionados principios y plantea que se ha excluido del servicio de disponibilidad a las centrales hidráulicas al margen de la situación real de cada uno de ellos y sin mecanismos que permitan revertir la exclusión si se dieran las circunstancias de ofrecer el Servicio.

Ya hemos explicado que en la Memoria y el Preámbulo de la Orden se expresan de forma suficiente las razones de la exclusión de este tipo de instalaciones de bombeo puro y mixto cuya justificación objetiva y razonamientos expuestos no han sido desvirtuadas por la recurrente.

Viesgo Generación SL invoca el Informe titulado "Aprovechamientos Hidroeléctricos" adjunto como documento nº 1 de la demanda, en el que se explica la forma de funcionamiento -a través de embalses- de las centrales de bombeo puro y mixto, y su no vinculación con el ciclo de precipitaciones, ni, en fin, a la disponibilidad del recurso hidráulico, a lo que añade una serie de consideraciones sobre las centrales de bombeo que se caracterizan por poner al servicio del sistema eléctrico potencia gestionable, siendo instalaciones que pueden ser operadas de forma flexible con independencia del ciclo de precipitaciones con cita del informe de Red Eléctrica sobre la Central de Aguayo. Alega también el Resumen Anual Climatológico de 2017 elaborado por AEMET identificando las zonas geográficas, y concluye que la razón para la exclusión del servicio, la sequía de 2017, no es acertada.

El Preámbulo de la Orden impugnada señala lo siguiente sobre el nuevo plazo de aplicación del servicio de disponibilidad:

"Mediante la presente orden se procede a establecer un plazo de aplicación de 6 meses para el citado mecanismo de disponibilidad. Este plazo es inferior respecto al que se venía aplicando hasta ahora, por considerarse más adecuado y que se ajusta más eficazmente al contexto energético en estos momentos.

En este sentido, como se ha indicado anteriormente se contempla una reforma de los actuales mecanismos de capacidad para adaptarlos a la normativa comunitaria, cuya asignación deberá producirse mediante mecanismos competitivos, tal y como indica también el informe sobre la investigación sectorial sobre los mecanismos de capacidad, publicado por la Comisión Europea en noviembre de 2016.

Adicionalmente, señalar que recientemente han sido adjudicatarios de régimen retributivo específico más de 8.000 MW de potencia renovable, que serán ejecutados en los dos próximos años. Lo que requiere, entre otros aspectos, una adaptación de los mecanismos actuales de cobertura y gestionabilidad, en concordancia con los compromisos europeos adquiridos.

En este escenario, resulta prudente la aplicación del servicio de disponibilidad con carácter semestral, en espera de una próxima reforma más profunda de los mecanismos de capacidad, en línea con directrices Europeas y que permita su eficaz adaptación a la situación de mayor penetración de generación renovable y baja interconexión."

De esta forma el Preámbulo de la Orden impugnada expresa los motivos de la reducción al primer semestre de 2018 de la aplicación del servicio de disponibilidad, consistentes en la necesidad de una reforma de la regulación de los mecanismos de capacidad a fin de adaptarlos a la normativa comunitaria, la incorporación de nueva generación renovable con consecuencias en la garantía de suministro y el propio contexto energético del momento, caracterizado en lo que se refiere a la generación hidráulica por la existencia de la reducción del recurso hidráulico a que el propio preámbulo hace referencia.

De modo que los informes y elementos aportados antes reseñados, no desvirtuan el conjunto de consideraciones que hemos expuesto antes, que vienen a sustentar de forma objetiva y razonable la medida de exclusión adoptada, sin que pueda prosperar la alegación de ausencia de fundamentación conforme las razones que antes hemos explicado en esta sentencia y en las dictadas en términos similares en los recursos 1/730/2017, 1/23/2018, 1/25/2018, y 1/27/2018.

Por último, cabe subrayar que la alegación de falta de medidas para el restablecimiento del sistema, no se vincula a la infracción del principio de adecuación, sin que se aportes elementos suficientes para justificar la infracción que se invoca.

Según se ha razonado, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, procede la imposición de costas a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le reconoce el artículo 139.4 del mismo texto legal, limita a 4.000 euros la cantidad máxima que, en concepto de costas por todos los conceptos, deberá abonar la parte recurrente a la representación de la Administración demandada, única parte que ha formalizado los escritos de contestación a la demanda y conclusiones en este recurso.