STS 261/2020, 28 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona incoó Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/2016, por delito de asesinato y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Causa del Jurado 15/2017) que con fecha 14 de marzo de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado, conforme al Veredicto emitido por el Jurado que: PRIMERO.-.Sobre. las 3.20 horas del día 24 de enero de 2016 se hallaba en la discoteca: Nirvana sita en el Puerto. Olímpico de Barcelona, los tres acusados Luis Francisco, Virgilio y Sixto, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y Jesus Miguel que tenía 28 años, era hijo de Zaira, y estaba casado, con Marí Juana con la que tenía dos hijos menores ( María Rosa nacida NUM000 de 2006 y Agustín nacido el NUM001 de 2010).

Alrededor de esa hora Luis Francisco por motivos que se ignoran inició una discusión con Jesus Miguel, y lo golpeó de frente, con intención de causarle un detrimento físico o al menos asumiendo las altas probabilidades que su acción originase tal detrimento. Luis Francisco se aprovechó para agredir a Jesus Miguel de que éste no podía ejercer una defensa eficaz por el precario estado físico en que se encontraba por el previo consumo de alcohol con una tasa de 2,88 g/l.

No se ha probado que Luis Francisco le causara a Jesus Miguel las lesiones que presentaba éste tras los hechos, ubicadas en la cabeza, cuello y espalda y que requerirían para su sanidad, de no haberse producido esa misma noche su muerte por causas distintas a estas lesiones, puntos de sutura, tardarían 15 días en curar y le dejarían un perjuicio estético derivado de cicatrices.

No se ha probado que Luis Francisco actuase de común acuerdo con otra u otras dos personas que también golpearon a Jesus Miguel; ni que se aprovechará para agredirle que Jesus Miguel estaba de espalda frente a algún agresor ni de ninguna superioridad numérica.

Los acusados Virgilio y Sixto, a la misma hora, actuando de común acuerdo y con intención de causarle un detrimento físico a Jesus Miguel o al menos asumiendo las altas probabilidades que su acción originase tal detrimento, golpean a Jesus Miguel empleando en la agresión objetos cortantes que impactaron en la cabeza, cuello y espalda de Jesus Miguel.

Virgilio y Sixto se aprovecharen para agredir a Jesus Miguel que éste no podía ejercer una defensa eficaz por la superioridad numérica de los agresores, porque Jesus Miguel estaba de espaldas a alguno de ellos, y porque Jesus Miguel se encontraba en un precario estado físico debido al consumo previo de alcohol con una tasa de alcohol en sangre de 2,88 g/l.

Como consecuencia de la agresión que Virgilio y Sixto le propinaron a Jesus Miguel éste sufrió lesiones en la cabeza, cuello y espalda que, de no haberse producido esa misma noche su muerte por causa distinta a estas lesiones, requerirían para su sanidad puntos de sutura, tardarían 15 días en curar y le dejarían un perjuicio estético leve derivado de cicatrices.

Al mismo tiempo o inmediatamente después de que Jesus Miguel sufriese las lesiones descritas en. el apartado anterior, Virgilio con intención de. acabar con la vida de Jesus Miguel o conociendo y aceptando las altas posibilidades de hacerlo con su conducta, le clavó un cuchillo en el torso que le perforó la arteria torácica, y provocó su, fallecimiento esa misma noche, a causa de la pérdida de sangre. El acusado se aprovechó para asegurar su acción de que Jesus Miguel no podía defenderse de manera eficaz debido a que estaba siendo agredido por otras personas y por el aturdimiento de los golpes que acaba de recibir y estaba sufriendo; y del precario estado físico en que se encontraba debido al consumo previo de alcohol con una tasa de alcohol en sangre de 2,88 g/l.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que de acuerdo con el VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Luis Francisco, en concepto de autor criminalmente responsable DE UN DELITO, LEVE DE MALTRATO DE OBRA, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE ALEVOSÍA, a la pena de DOS MESES DE MULTA A RAZÓN 6 EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de 1/3 de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Que, de acuerdo con el VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO, DEBO CONDENAR Y CONDENO al. acusado, Sixto, en concepto de autor criminalmente responsable: DE UN DELITO DE LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE ALEVOSIA a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y. la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Marí Juana, a sus hijos María Rosa y Agustín, y a su madre Zaira, al lugar donde se encuentren, a sus domicilios o lugar de trabajo o cualquier otro por ellos frecuentado, y de comunicarse con ellos por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 8 años y al pago de 1/3 las costas procesales causadas en el presente procedimiento, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Sixto indemnizará a los herederos de la víctima solidariamente con Virgilio en 3.500 euros por las lesiones causadas.

Que DE ACUERDO CON EL VEREDICTO FORMULADO POR EL JURADO, DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Virgilio; en concepto de autor criminalmente responsable DE UN DELITO DE ASESINATO, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la libertad vigilada durante 10 años que comprenderá la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Marí Juana, a sus hijos María Rosa y Agustín a su madre Zaira al lugar donde se encuentren, a sus domicilios o lugares de trabajo: o cualquier otro por ellos frecuentado, y comunicarse con ellos por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 10 años y al pago de 1/3 las costas procesales causadas en el presente procedimiento, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Asimismo, y, en concepto de responsabilidad civil Virgilio, deberá indemnizar en 200.000 euros a cada uno de los hijos menores de Jesus Miguel, en 100.000 euros a su esposa Marí Juana y en 40.000. euros a su madre Zaira, con los intereses legales previstos: en el art. 576 de la L.E.Civil.

Notifíquese esta resolución a todas las partes comparecidas en el proceso y a los perjudicados por el delito, con la expresa advertencia de que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez dias desde la última notificación".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Sixto, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 15 de octubre de 2018 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Virgilio, Sixto, Y Zaira Y Marí Juana contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de este año por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona Ilma. Sra. Da. MARÍA CELIA CONDE PALOMANES, en el Procedimiento núm. 15/17, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/16 del Juzgado de Instrucción no 14 de los de Barcelona.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y personalmente a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Sixto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 y 852 de la LECRIM por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º y 2º LECRIM y por aplicación indebida de la agravante de alevosía del artículo 22. 1º C.P.

3. - Por vulneración del artículo 24 de la CE, por considerar que la pena impuesta es desproporcionada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de mayo de 2020.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 CE.

Explica el recurso que el Jurado consideró al Sr. Sixto culpable de un delito de lesiones con instrumento peligro, apoyándose para ello en informes policiales y en la pericial emitida por los médicos forenses que realizaron la autopsia. A lo que objeta que del resultado de tales pruebas no puede considerarse acreditado que llevara a cabo una agresión valiéndose de un objeto cortante. Que de los informes policiales no se infiere el empleo de un vaso en el golpe y la pericial forense admitió otras posibilidades como compatibles con las heridas causadas. El Jurado, arguye, ha incurrido en un error en la valoración de la prueba consistente en la pericial médico-forense de los facultativos que elaboraron el informe definitivo de la autopsia. Considera, en definitiva, que se ha hecho una interpretación sesgada y contra reo de la anterior prueba pericial.

Realiza el recurrente un detallado análisis del contenido de las pruebas, esencialmente de la reproducción en juicio de la grabación de los hechos ocurridos en el interior de la discoteca, de lo que declararon los peritos técnicos de la policía que analizaron el video de las cámaras instaladas en el local, y los médicos forenses en relación a la forma de producción de las heridas. Material probatorio del que extrae conclusiones diferentes de las que alcanzó el Tribunal del Jurado sobre la utilización por el acusado de un vaso para llevar a cabo la agresión.

1. La sentencia que se recurre da cumplida respuesta a las cuestiones que en el mismo sentido que ahora, planteó la defensa del acusado Sr. Sixto en el recurso de apelación que precedió al de casación que nos ocupa. Se analizan los elementos de convicción que fueron tomados en consideración por los Jurados y las conclusiones que obtuvieron, en los términos que tales extremos quedaron consignados en el veredicto, y fueron desarrollados en la sentencia de primera instancia en cuanto a su contenido incriminatorio y la razonabilidad de la inferencia sustentada a partir de ellos.

   El Jurado entendió probado que el Sr. Sixto, junto con el también acusado Sr. Virgilio, agredieron por la espalda con un objeto cortante a Jesus Miguel, ocasionándole las lesiones recogidas en el hecho probado. E infirió en ambos el mismo ánimo de lesionar o, al menos, la aceptación del resultado lesivo que podía producir el impacto de un vaso en la cabeza, cuello y espalda de la víctima.

   También consideró acreditado que Sixto aprovechó para agredir al Sr. Jesus Miguel, que éste no podía ejercer una defensa eficaz por la superioridad numérica de los agresores y porque en ese momento éste estaba discutiendo con un tercero, lo que facilitó su ataque por la espalda. De la misma forma se aprovechó del precario estado físico en el que se encontraba la víctima por el previo consumo de alcohol, con una sintomatología que así lo evidenciaba. Efectuadas las correspondientes mediciones al cadáver del Sr. Jesus Miguel, arrojó una tasa de 2,88 g/l.

   Analiza profusamente el Tribunal de apelación la prueba que el Jurado tomó en consideración para asentar sus conclusiones. La conjunta actuación con el otro acusado la dedujo de los videos grabados por las cámaras de seguridad de la discoteca Nirvana donde ocurrieron los hechos y de la pericial técnica elaborada por los agentes de la Policía Científica de la Policía Nacional y los Moscos d'Esquadra sobre los mismos. Pruebas que se practicaron durante la celebración de la vista oral y que le llevaron a desechar la versión exculpatoria del acusado al apreciar en la grabación que sostenía un vaso en la mano izquierda y que realizó un movimiento de hombros inmediatamente antes de la agresión para así golpear con la derecha, tal y como el Jurado advirtió en el vídeo. Apreciación que se refuerza, como argumentó el Jurado, porque la víctima presentaba lesiones en la parte trasera del cuerpo, donde según las imágenes le golpean Sixto y Virgilio, que son compatibles con haberse realizado con un vaso.

   La identificación del recurrente, pese a la falta de nitidez de las imágenes grabadas en el interior del local, la dedujeron los agentes porque momentos antes se le ve entrar en el local, y se aprecia que es el de mayor altura, y viste una prenda negra de cuello redondo. Datos estos, que el recurso no cuestiona, y que permiten atribuirle los citados movimientos.

   También profundiza la sentencia en la valoración que el Jurado hizo de la declaración y el informe de los médicos forenses acerca de la naturaleza y posible etiología de las heridas de la víctima. El doctor que practicó la autopsia explicó que, además del corte en la cabeza, el cadáver presentaba una contusión que, a su entender, únicamente pudo producirse si aquel se realizó con cierta fuerza y presión. Por ello se inclinó por pensar que impacto y golpe se produjeron con un mismo objeto; y una vez le fue exhibida la fotografía de un fragmento del vaso intervenido, lo consideró compatible con el tipo de heridas estudiadas. Ciertamente, como apunta el recurso, se le pregunto al perito sobre la hipótesis de que las lesiones se las causara la víctima al caer al suelo, alternativa que consideró menos probable.

   Esta prueba y este razonamiento fueron revisados por el Tribunal de apelación y consideró que la elección que hizo el Jurado de la hipótesis según la cual las lesiones de la cabeza se causaron empleando un vaso de vidrio, con el que se golpeó por detrás a Jesus Miguel, ponderada y razonable, pues fue la apuntada por el forense como posible mecanismo de causación del resultado lesivo.

   De igual manera se analizan las alegaciones de descargo efectuadas por la defensa del acusado en torno a la ausencia de heridas en sus manos por efecto de los cristales o de vestigios en el coche en el que abandonó el lugar, a las que no se otorgó relevancia. Con independencia de que la ausencia de lesiones en el agresor no alcance la condición de contraindicio inequívoco, según explica el Tribunal de apelación, la sentencia de primera instancia valoró que el tiempo transcurrido entre los hechos y la declaración del recurrente e inspección de su vehículo habría posibilitado la desaparición de unas y otros, en el caso de haberse dado. No se trata de la exigencia de una probatio diabólica, como la califica el recurso, sino de una argumentación de lógica irrefutable respecto a una alegación de descargo.

   Todo ello condujo al Jurado a considerar acreditado, sin ninguna duda, que Sixto golpeó con un vaso a la víctima y permitió a la Presidenta del Tribunal concluir que, aunque no pudiera determinarse exactamente quien utilizara el objeto cortante que causó las lesiones, los dos acusados actuaron en acción conjunta y concertada y que por tanto, conforme a la doctrina jurisprudencial que cita en la sentencia, deben responder del resultado pues ambos agredieron simultáneamente a la víctima, ambos tenían vasos en la mano en el momento de la agresión y asumieron que el otro podría utilizarlo en la forma en que lo hizo.

2. Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y concretada por quien lo presidió en la sentencia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del Jurado.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre o la más reciente 163/2017 de 14 de marzo.)

   Y en este caso, en atención a lo expuesto, podemos afirmar que el Tribunal de apelación actuó con arreglo a esas pautas y abordó en profundidad y con lógica las cuestiones planteas. Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél amparaba.

   El motivo se desestima.

El segundo de los motivos de recurso invoca el artículo 849.1 y 2 LECRIM para denunciar la indebida aplicación de la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP, interesando la aplicación del artículo 148.1 y 2.

Sin respetar los márgenes de debate que acotan los dos cauces casacionales a través de los que se vehiculiza la reclamación, tres son las cuestiones que introduce el recurrente en su argumentación. Por un lado, la indebida aplicación de la agravante de alevosía, pues el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular habían calificado el hecho como un delito de lesiones del artículo 148. 1º y 2º del C.P. y en consecuencia la agravación estaba integrada en el tipo penal. Por otro, la vulneración del principio non bis in ídem, que impide apreciar la agravante si ésta ya figura descrita en el tipo concreto que se aplica. Y, por último, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Empezamos por el último punto, enlazando con lo resuelto al dar respuesta al motivo anterior. El Jurado declaró probado que el ataque a D. Jesus Miguel se produjo a la vez que el que protagonizó otro de los acusados, como desarrollo de una acción coordinada del ahora recurrente y del Sr. Virgilio, quienes se aprovecharon de que la víctima no podía ejercer una defensa eficaz por la superioridad numérica de los agresores, porque se encontraba de espaldas a alguno de ellos, y por su estado de embriaguez.

   Las conclusiones sobre la dinámica de la agresión las extrajo el Jurado de las imágenes que quedaron documentadas por las cámaras de seguridad. Estas mismas reflejaron que la víctima por su tambaleo daba muestras de encontrarse bajos los efectos del alcohol. Lo que cohonesta con los resultados arrojados por las pruebas técnicas de medición que se le practicaron, y que arrojaron un nivel de concentración de alcohol que los forenses consideraron suficiente para provocar una importante afectación proyectada en una excesiva euforia, poca valoración del riesgo, incoordinación y afectación motora, y disminución de la capacidad de reacción. Sintomatología externa que no pudo pasar inadvertida al recurrente, y de la que se aprovechó. Ha existido por tanto también sobre este extremo prueba bastante y razonablemente valorada, que la sentencia recurrida revisa con acierto.

2. En cuanto a cual debe ser la correcta calificación en caso de que la alevosía concurra con otro de los supuestos típicos que con carácter alternativo incorpora el artículo 148 CP, como en este caso ocurre con el nº 1º por el empleo de instrumento peligroso, entendemos que la que reconduce aquella al ámbito de las circunstancias generales de agravación. Cierto es, como razona la sentencia recurrida, y también el Fiscal al impugnar el motivo, que en ambos casos se puede llegar a alcanzar la misma penalidad. También lo es que la opción por el tipo previsto en el nº 2 del artículo 148 absorbe la alevosía como circunstancia de agravación. Pero, mientras que la concurrencia de dos de los supuestos del artículo 148 no impide recorrer la pena en toda su extensión, y también sobre ésta operarán las reglas de individualización del artículo 66; de optarse por calificar los hechos como constitutivos del artículo 148, en este caso 1º, con la alevosía como agravante genérica del artículo 22.1 CP, la penalidad queda constreñida en la mitad superior.

   También carece de toda lógica que en la primera hipótesis, es decir, la de entender como calificación idónea la del artículo 148.1 y 2 CP, la alevosía no tenga una incidencia preceptiva en la pena, y, por ejemplo, el abuso de superioridad, generalmente considerado como una alevosía menor o de segundo grado, aboque indefectiblemente a la mitad superior de la pena. Quizá a ello responda el cambio de postura del recurrente en casación, declinando, a diferencia de lo que sostuvo en la apelación, que se optase por la apreciación de esta segunda calificación.

   Cuestión distinta es la compatibilidad entre el subtipo agravado de lesiones por el empleo de instrumento peligroso ( artículo 148.1 CP) y la alevosía ( artículo 22.1). Para despejar esa incógnita es necesario acudir al fundamento de la agravación en cada caso. En el del artículo 148.1 CP "si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado", tal fundamento se encuentra en el incremento del riesgo lesivo que el empleo de tales medios provoca para la integridad e incluso la vida de la víctima (entre otras 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 114/2007 de 26 de diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6 de marzo entre otras muchas). Mientras que el de la alevosía es ajeno a ese riesgo, para centrarse en el desvalor que supone asegurar la ejecución aniquilando toda posibilidad de reacción eficaz. Según el artículo 22.1 CP "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El fundamento de la agravación se encuentra en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada precisamente de un modus operandi conscientemente orientado a asegurar la ejecución, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima.( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre; 110/2015 de 14 de abril o 253/2016 de 32 de marzo). Su apreciación exige examinar si se ha producido el aseguramiento de la ejecución con una eliminación plena y efectiva de la defensa que provendría del ofendido.

   Ciertamente pueden producirse zonas de confluencia entre la alevosía y el uso de instrumento peligroso que comprometan el bis in ídem. Así será en el caso de que ese aseguramiento de la ejecución que caracteriza aquella y que determina el incremento de desvalor de la acción por el mayor peligro que supone para el bien jurídico, se alcance precisamente por el empleo de un instrumento cuya potencialidad lesiva elimine las posibilidades de reacción de la víctima, por ejemplo el empleo de un arma (entre otras SSTS 815/2005 de 15 de junio; 25/2009 o 37/2010, ambas del 22 de enero); pero no cuando la situación de indefensión que se aprovecha en la ejecución tenga orígenes diferentes. Porque no merece el mismo reproche penal la agresión con instrumentos, medios o formas concretamente peligrosos para la salud en una agresión que permite la defensa del atacado, que sí el acometimiento se produce, además, por sorpresa y de manera súbita e inesperada, por la espalda o impidiendo de otra forma toda posibilidad de una reacción defensiva. Por eso esta Sala ha admitido esa compatibilidad en el caso en que la alevosía se sustente en otros elementos más allá de las características del medio peligroso ( SS 155/2005 de 15 de febrero; 1348/2009 de 30 de diciembre; 728/2010 de 22 de julio; 418/2012 de 30 de mayo; 520/2013 de 19 de junio)

   En este caso la alevosía se ha sustentado en elementos distintos del empleo del instrumento peligroso: la superioridad numérica, el ataque simultaneo por la espalda, el estado de aguda embriaguez de la víctima; por lo que la aplicación del artículo 148.1 CP y del 22.1 resultan plenamente compatible sin riesgo de incurrir en un supuesto de doble sanción.

   No sería admisible, si como dice el recurrente, los hechos se hubieran calificado con arreglo al artículo 148 1º y 2º C.P. y además se apreciara la agravante de alevosía, pues se violaría el principio non bis in ídem. Pero no fue eso lo que ocurrió, porque la sentencia condenó al acusado sin desbordar los contornos del principio acusatorio. Pues lo hizo con arreglo a la calificación de las acusaciones, como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1, con la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP, a la pena de 4 años de prisión, prescindiendo de cualquier alusión al número 2 del artículo 148 que fue introducido en una última precisión por el Fiscal en el trámite del artículo 68 LOTJ. Pena imponible tanto si se acude al citado artículo 148. 1 y 2 CP, como si la alevosía opera sobre el artículo 148.1 CP como agravante genérica del artículo 22.1. Lo importante es que no se ha valorado dos veces el mismo fundamento agravatorio.

3. Por último, sostiene el recurso que los hechos probados no reúnen los presupuestos que permiten sustentar la alevosía que se apreció, alegación que debe enfocarse como motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM que habilita el cuestionamiento del juicio de subsunción, con pleno sometimiento al relato de hechos de la sentencia recurrida.

   Este describe las circunstancias en que se desarrollan los hechos: un acometimiento dual por la espalda, simultaneo al que un tercero mantiene cara a cara con la víctima. Una víctima con la capacidad de reacción notablemente disminuida a consecuencia de una previa ingesta alcohólica. Todas estas circunstancias fueron aprovechadas por el recurrente para eliminar cualquier posibilidad de defensa eficaz por parte de aquella.

   A partir de la definición legal de alevosía a la que ya hemos hecho referencia, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar esta circunstancia: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio o 636/2019 de 19 de diciembre, y las que en ellas se citan)

   Recordábamos en la STS 253/2016 de 31 de marzo, que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de ataque alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta la agresión mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente, modalidad esta última aplicable al presente caso.

   Especifica el relato de hechos que la víctima estuvo imposibilitada para desarrollar una defensa eficaz, es decir, capaz de surtir efecto, lo que es tanto como afirmar que lo estaba para hacer frente y reaccionar al ataque.

   Respecto a la reacción de la víctima, dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y su acción (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita).

   En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso, plateado como subsidiario al anterior, denuncia la vulneración del artículo 24 de la CE, por considerar que la pena impuesta es desproporcionada, debiendo fijarse ésta en 3 años y 6 meses de prisión. Entiende que no puede acogerse como argumento para motivar la pena el hecho de que el acusado viera a la víctima caer al suelo y se desentendiera de ella, tal y como indicó la sentencia de la Magistrada Presidenta, ya que dicha circunstancia no quedó acreditada.

No puede perderse de vista a la hora de valorar el comportamiento del acusado, con trascendencia en la graduación de la pena, la forma en que los hechos ocurrieron y el marco en que se desenvolvió su conducta. La víctima, completamente indefensa fue primero golpeada en la cabeza por el Sr. Luis Francisco. A continuación, el acusado conjuntamente con el Sr. Virgilio le agreden con un vaso de cristal en la cabeza y en ese momento o inmediatamente después, este le calva un cuchillo en el costado que le ocasiona la muerte.

1. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se acude al mínimo legalmente previsto, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016 de 6 de octubre; 249/2017 de 5 de abril; 662/2018 de 17 de diciembre o 22/2020 de 28 de enero).

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).

El Tribunal de apelación refrendó las consideraciones de la Magistrada Presidenta del Jurado. Y explica que la prueba practicada, en particular la testifical sobre la que se detiene, aportó evidencias de que la víctima estaba tumbado en el suelo en un charco de sangre, cerca de la puerta por la que necesariamente hubo de salir, entre otros, el Sr. Sixto, lo que no pudo pasarle desapercibido.

El conjunto de circunstancias que rodearon la acción del recurrente justifican sobradamente la imposición de la pena en la extensión en que quedó fijada, que solo supera el mínimo legal en 6 meses.

El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente habrá de soportar las costas derivadas de su recurso.