STS 244/2020, 27 de Mayo de 2020

Ponente:CARMEN LAMELA DIAZ
Número de Recurso:3508/2018
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:244/2020
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2020
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS. AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO. No procede la aplicación en el presente supuesto del tipo del artículo 198 CP por los siguientes motivos: el citado tipo requiere que el sujeto activo sea autoridad o funcionario público, pero no es suficiente con esta condición. ‪Es necesario pues que la autoridad o funcionario actúe en el área de sus funciones específicas, de tal modo que aun cuando la acción sea ejecutada por una autoridad o funcionario público, si su actuación no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario para facilitar la comisión del hecho, su actuación deberá ser calificada conforme al artículo 197 del Código Penal. Se desestiman los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 244/2020

Fecha de sentencia: 27/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3508/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/05/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MGS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3508/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 244/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 27 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.° 3508 /2018, interpuesto por infracción de ley, por Don Jesús Manuel , representado por el procurador Don Ramón Valentín Iglesias Arauzo, bajo la dirección letrada de Don Oriol Rusca Nadal y por la acusación particular las Agentes de los Mossos d'Escuadra con tarjetas de identificación policial (en adelante TIP) números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 de Catalunya, representadas por la procuradora Doña Maria Negredo Matín y bajo la dirección letrada de Don Alberto Requena Mora, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2018 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala nº 77/2017, procedente de las Diligencias Previas 1255/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona, que condenó al acusado un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 del Código Penal. Es parte el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida La Generalitat de Catalunya, representado por el procurador Don Anibal Bordallo Hhuidobro y bajo la dirección letrada de Doña Pilar Martín Agraz.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 5 de Badalona,, incoó Diligencias Previas con el número 1255 /2015, por delito de descubrimiento y revelación de secretos, contra Don Jesús Manuel, habiendo sido parte como acusación particular las agentes de los Mossos dºEsquadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Quinta dictó, en el Rollo de Sala n.° 77 /2017, sentencia el 13 de septiembre de 2018 , con los siguientes hechos probados:

. ÚNICO.- Ha resultado probado así se declara que el acusado Jesús Manuel, mayor de edad, español con DNI nº NUM017, estaba destinado, como Mosso d'Esquadra de la Unidad de Investigación, con TIP nº NUM018, prestar sus funciones en las dependencias de los Mossos d'Esquadra de Badalona, sitas en la Avenida de Pomar nº 3 de dicha localidad, con ánimo de menoscabar la intimidad de sus compañeras, también Mossas d'Esquadra, sin el conocimiento ni consentimiento de ellas, procedió, en horas fechas no determinadas, pero en todo caso en el período comprendido entre el mes de diciembre de 2014 19 de julio de 2015, colocar, en los bancos del vestuario femenino de dichas dependencias, una mochila en la que se hallaba oculto un dispositivo de grabación audiovisual, marca Polaroid, modelo Cube, nº de serie NUM019, en el que se hallaba insertada una tarjeta de memoria MicroSD, marca Kingston."

Y así logró grabar imágenes de las agentes de los Mossos d'Equadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 NUM016, mientras las mismas se cambiaban de ropa en el referido vestuario. En algunas de las imágenes obtenidas por el acusado se observan diversas partes de su anatomía personal en ropa interior.

Estas imágenes se encontraban grabadas en 18 de los archivos (de un total de 45) de la consignada tarjeta de memoria MicroSD, marca Kingston; también se hallaban almacenadas en un archivo del disco duro de la marca Western Digital, nº de serie WCAT NUM020, del ordenador del acusado, Apple, modelo IMAC, que habían sido obtenidas mediante un teléfono móvil marca Iphone 6.

Las expresadas agentes denunciaron los hechos ejercen la acusación particular de forma conjunta.

Al ser descubierta, el día 19 de julio de 2015, la cámara, en el interior del vestuario de las Mossas d'Esquadra, hallándose el acusado en las dependencias policiales, una vez tuvo conocimiento del hallazgo, de forma inmediata reconoció que la mochila era de él, que la cámara que se hallaba en su interior era de una compañera; escaso tiempo después reconoció que ambas le pertenecían que él las había puesto en el vestuario para realizar las grabaciones en el interior del mismo, lo que facilitó de forma relevante la investigación de los hechos. En caso de no haberse atribuido él estos hechos, se habría conseguido descubrir finalmente su autoría al contener la tarjeta de memoria -insertada en la cámara-imágenes del acusado cuando colocaba en el vestuario la mochila con la cámara.

El acusado con anterioridad iniciarse el juicio oral consignó, con el concepto de reparación del daño, la suma de 40.000.-€ el día 14 de julio de 2017 la suma de 28.000.-€ el día de Septiembre de 2018, es decir un total de 68.000.-€, que era la totalidad de la cantidad reclamada por la acusación particular en su escrito de acusación: 4.000.-€ por cada una de las 17 agentes perjudicadas.

El procedimiento ha sufrido dilaciones indebidas, no imputables al acusado, de al menos un año. (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS CONDENAR CONDENAMOS Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de diecisiete delitos consumados de descubrimiento revelación de secretos, en su modalidad de utilización de artificios técnicos de grabación de la imagen; del artículo 197.1 del Código Penal, en concurso del artículo 77.1 también del mismo código, en la redacción dada por la Ley Orgánica nº 1/2015, de 30 de marzo, sin circunstancias mordificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante simple de confesión del artículo 21. 43 del Código Penal, la atenuante, como muy cualificada, de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, con la accesoria de suspensión del empleo público de Mosso d'Esquadra por el tiempo de la pena de prisión que se le impone, al amparo de lo dispuesto en el artículo 56.1.1º, con el contenido del artículo 43, ambos del Código Penal, la también pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago insolvencia de un día por cada dos cuotas no satisfechas. Con expresa imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Que DEBEMOS CONDENAR CONDENAMOS a Jesús Manuel a pagar a las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 NUM016, cada una de ellas, la suma de CUATRO MIL

Se declara responsable civil subsidiario la Generalitat de Catalunya. Se decreta el comiso de los instrumentos del delito de las grabaciones copias de las imágenes obtenidas, las que se dará el destino legal. (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

La representación procesal del recurrente Don Jesús Manuel, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del número primero artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 56.1. 1º en relación al art. 43 ambos del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo número primero artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 123 del Código Penal en relación a la imposición de las costas procesales de la acusación particular.

QUINTO

La representación procesal de la acusación particular las Agentes de los Mossos d'Escuadra, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la LECRIM por inaplicación del artículo 198 CP en relación con el artículo 197.1 CP.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la LECRIM por inaplicación del artículo 22.6º del CP que regula la circunstancia agravante de abuso de confianza.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la LECRIM, por indebida individualización de las penas impuestas al acusado.

CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la LECRIM por inaplicación del artículo 56.1.3 del CP.

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos de los recursos y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de mayo de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurren en casación Don Jesús Manuel y las agentes de los Mossos d'Esquadra con tarjetas de identificación policial (en adelante TIP) números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016, contra la sentencia de 13 de septiembre, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Sala 77/2017, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 1255/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badalona, en la que el primero ha sido condenado como autor de diecisiete delitos de descubrimiento y revelación de secretos, en su modalidad de utilización de artificios técnicos de grabación de la imagen con las circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuantes simple de confesión, muy cualificada de reparación del daño y simple de dilaciones indebidas a la pena de prisión de un año, con las accesorias de suspensión del empleo público de Mosso d'Esquadra por el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de costas, con inclusión de las de la acusación particular. También ha sido condenado a pagar cuatro mil euros a cada una de las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Igualmente se ha declarado responsable civil subsidiaria a la Generalitat de Catalunya y se ha decretado el comiso de los instrumentos del delito y de las grabaciones y copias de las imágenes obtenidas, a las que se dará el destino legal.

Cuatro son los motivos del recurso formulado por las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016: por infracción de ley al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 198 del Código Penal en relación con el artículo 197.1 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; por infracción de ley al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 22.6 del Código Penal; por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 197.1, 198, 77, 22.6, 21.4, 21.5 y 21.6 del Código Penal; y, subsidiariamente, de no acogerse el primer motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 56.1.3° en relación con el apartado 1° del mismo artículo del Código Penal.

Don Jesús Manuel también formula recurso en base a dos motivos: por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 56.1.1º en relación con el artículo 43 del Código Penal; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal.

Recurso formulado por las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso formulado por las agentes de los Mossos d'Esquadra se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 198 del Código Penal en relación con el artículo 197.1 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Señalan las recurrentes que el acusado era agente del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra y ello le facilitó el acceso y movimiento libre por todas las dependencias de Jefatura, incluidas las zonas de acceso restringido donde están ubicados los vestuarios, y dentro de su horario laboral, sin levantar sospecha alguna por parte de ningún otro compañero o compañera de trabajo, valiéndose de tales circunstancias para grabar a sus compañeras mientras se cambiaban, sin su consentimiento ni conocimiento, atentando contra la intimidad y privacidad de las mismas, aprovechándose de esta manera de sus funciones, del desempeño de su cargo y de la facilidad de movimientos que le otorgaba su condición de Agente de los Mossos d'Esquadra adscrito a la Comisaría de Badalona.

Consideran también que la sentencia incurre en contradicción al excluir la aplicación del artículo 198 del Código Penal y declarar responsable civil subsidiaria a la Generalitat de Cataluña.

  1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

    Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

  2. El delito contemplado en el artículo 198 del Código Penal castiga a "la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior", en el que se describen diversas conductas constitutivas de delito de descubrimiento y revelación de secretos.

    El citado tipo requiere en primer lugar que el sujeto activo sea autoridad o funcionario público. Ahora bien, no nos encontramos ante un tipo agravado anudado a la función pública. No es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo. El propio tenor literal de precepto rechaza esta posibilidad. El artículo 198 del Código Penal exige algo más: que la actuación del sujeto no esté amparada por la Ley, que el acceso ilícito a la intimidad se produzca en una situación en la que no medie una causa o investigación por delito, y que el sujeto actúe con prevalimiento de cargo.

    Conforme señalaba la sentencia de esta Sala núm. 305/2014, de 7 de abril, en referencia a la agravante genérica de prevalimiento de carácter público del culpable, la misma "(...) requiere que el autor ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, como tiene dicho gráficamente esta Sala en lugar de servir al cargo de funcionario se sirve de él para delinquir. En definitiva el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito."

    Es necesario pues que la autoridad o funcionario actúe en el área de sus funciones específicas, de tal modo que aun cuando la acción sea ejecutada por una autoridad o funcionario público, si su actuación no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario para facilitar la comisión del hecho, su actuación deberá ser calificada conforme al artículo 197 del Código Penal.

  3. En el supuesto de autos, la sentencia declara probado que Jesús Manuel,(...) estaba destinado, como Mosso d'Esquadra de la Unidad de Investigación, con TIP nº NUM018, a prestar sus funciones en las dependencias de los Mossos d'Esquara de Badalona,(...) y con ánimo de menoscabar la intimidad de sus compañeras, también Mossas d'Esquadra, y sin el conocimiento ni consentimiento de ellas, procedió,(...) a colocar, en los bancos del vestuario femenino de dichas dependencias, una mochila en la que se hallaba oculto un dispositivo de grabación audiovisual,(...).

    Y así logró grabar imágenes de las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016, mientras las mismas se cambiaban de ropa en el referido vestuario. En algunas de las imágenes obtenidas por el acusado se observan diversas partes de su anatomía personal en ropa interior. (...)"

    No hay duda, y no ha sido objeto de controversia, que el acusado era funcionario público en cuanto que era Agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra de la Generalitat de Cataluña. También es un hecho reconocido que con ánimo de menoscabar la intimidad de sus compañeras, también Mossas d'Esquadra, y sin el conocimiento ni consentimiento de ellas procedió a colocar en el vestuario femenino el dispositivo que le permitió grabarlas cuando se cambiaban.

    Ahora bien, tal actuación no se llevó a cabo en el ejercicio propio de sus funciones específicas. Es innegable que el acceso a los vestuarios femeninos se vio facilitado por su destino como mosso d'Esquadra en la sede de Mossos de Badalona. En tal destino el acusado tenía acceso a la zona de las dependencias que estaba restringida a los particulares, en la que se hallaba ubicado el repetido vestuario y otras dependencias. Pero la facilidad para acceder a la zona restringida no se la suministra el ejercicio de la función pública, sino su relación laboral, teniendo vetado, en todo caso, el acceso al vestuario femenino.

    Su cargo le permitía acceder a una zona restringida dentro de la cual se hallaba ubicado el vestuario femenino al que en ningún modo tenía facultad de acceso y al que accedió, no imponiéndose u obteniendo para ello favores en razón de su cargo, sino que actuó de manera subrepticia, aprovechando el momento en que el vestuario no estuviera ocupado por agentes femeninas, sin levantar sospechas por parte de ningún otro compañero o compañera de trabajo. De esta forma, se encontraba en la misma situación que cualquier persona que tuviera posibilidad de acceso a la zona restringida, como personal administrativo, trabajadores de empresas de limpieza y mantenimiento y particulares expresamente autorizados. No tenía que ser necesariamente mosso d'Esquadra, por lo que el acceso tuvo lugar al margen de su condición de funcionario.

    El motivo por ello se desestima.

TERCERO

En el segundo motivo del recurso formulado por las agentes de los Mossos d'Esquadra se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 22.6 del Código Penal, referido a la no apreciación de la circunstancia agravante de abuso de confianza.

Señalan las recurrentes que todas las agentes perjudicadas no sólo conocían a Don Jesús Manuel por trabajar con él en las mismas dependencias policiales, sino que algunas de ellas tenían amistad personal con él y todas ellas plena confianza en su honorabilidad e irreprochabilidad como persona, agente de policía y compañero. Estiman que por ello pudo actuar con total impunidad durante meses consiguiendo que sus propias compañeras introdujeran la mochila dentro de la que se encontraba la cámara que las estaba grabando, en el vestuario, so pretexto que pertenecía a una compañera, que llevaba apuntes y otras excusas varias, indicándoles inclusive el banco en el que debían dejarla sin que las perjudicadas en ningún momento sospecharan de las verdaderas intenciones del acusado. Y ello revela a su juicio una mayor perversión en la ejecución de los hechos que debe dar lugar a la apreciación de la circunstancia agravante invocada.

  1. La naturaleza del motivo obliga nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, en donde se describe que el acusado procedió a "(...) colocar, en los bancos del vestuario femenino de dichas dependencias, una mochila en la que se hallaba oculto un dispositivo de grabación audiovisual, marca Polaroid, modelo Cube, nº de serie NUM019, en el que se hallaba insertada una tarjeta de memoria MicroSD, marca, Kingston.

Y así logró grabar imágenes de las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP (...), mientras las mismas se cambiaban de ropa en el referido vestuario."

La sentencia de instancia no expresa en modo alguno, como pretenden las recurrentes, que el acusado se valiera de la confianza en él depositada por sus compañeras para lograr que éstas introdujeran la mochila con el dispositivo de grabación en el vestuario femenino. Lejos de ello lo que se declara probado es que fue el propio acusado quien llevó a cabo tal acción.

En definitiva, no se infiere de tal relato ninguna relación de confianza que sirviera al acusado a la realización del delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que ha sido condenado. No se advierte la existencia de un exceso de confianza en cuyo seno se realiza este delito que represente el mayor desvalor de la acción atendiendo a lo exigido por la doctrina de esta Sala para colmar la agravación derivada de un abuso de confianza.

En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

CUARTO

A través del tercer motivo del recurso formulado por las agentes de los Mossos d'Esquadra, deducido por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia indebida individualización de las penas impuestas a Don Jesús Manuel, conforme a lo previsto en el artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 197.1, 198, 77, 22.6, 21.4, 21.5 y 21.6, todos ellos del Código Penal.

Las recurrentes no discuten la apreciación de las atenuantes simples de confesión y de dilaciones indebidas. Tampoco la atenuante muy cualificada de reparación. Su reproche se refiere a la no apreciación de la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal y a la indebida inaplicación del artículo 198 del Código Penal, y desarrollan los efectos penológicos que tales estimaciones debieran producir.

Sin embargo tales pretensiones han sido desestimadas conforme a los fundamentos expresados en los dos motivos anteriores.

El motivo por ello no puede prosperar.

QUINTO

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 56.1.3° en relación con el apartado 1° del mismo artículo del Código Penal.

Estiman las recurrentes que Don Jesús Manuel debería haber sido condenado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el cargo de Mosso d'Esquadra durante el tiempo de la condena solicitado por el Ministerio Fiscal. Consideran que existe una íntima relación entre los delitos cometidos y la condición de Agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra del acusado. Éste se aprovechó de su cargo no sólo para acceder a la zona restringida donde se hallan los vestuarios femeninos, lugar de comisión de los hechos delictivos, sino para la propia comisión de éstos, en el ejercicio de funciones, en horario laboral y en dependencias policiales donde estaba destinado, delinquiendo durante un largo período de tiempo impunemente.

Conforme señala el artículo 56.1.3º del Código Penal, invocado por las recurrentes, supedita la imposición de las penas accesorias que en el mismo se relacionan, entre las que se encuentra la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, si éstas hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

Conforme señalábamos en las sentencias núm. 1171/2006, de 27 de noviembre y 20/2007, de 22 de enero, en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la pena accesoria que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la pena accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la de inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de comentarlo.

En el apartado de hechos probados, de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, conforme a lo ya expresado en el apartado primero del fundamento de derecho segundo de la presente resolución, no se relaciona el hecho cometido con una estricta actuación profesional; de ahí que el tribunal, razonándolo debidamente, no establezca la vinculación entre el ejercicio del cargo y el delito cometido. Conclusión que se estima acertada ya que, conforme a los razonamientos ya expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, los hechos por los que el acusado ha resultado condenado no se llevaron a cabo en el ejercicio propio de sus funciones específicas, sino que el acceso tuvo lugar al margen de su condición de funcionario.

El motivo debe por tanto ser rechazado.

Recurso formulado por Don Jesús Manuel.

SEXTO

El primer motivo del recurso formulado por Don Jesús Manuel se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 56.1.1º en relación con el artículo 43 Código Penal.

Considera el recurrente que no procede imponerle la pena accesoria de suspensión del empleo público porque el hecho por el que se le condena no tiene relación alguna con esa pena accesoria. A su juicio, la facilidad comisiva que predica la sentencia para la imposición de la pena accesoria de suspensión de empleo público se daba tanto en el acusado como en cualquier otra persona que sin tener tal condición, como personal de limpieza o mantenimiento, tuviera autorizada la entrada en la zona restringida de las dependencias policiales. Añade que si desvaloramos el hecho penalmente con el plus de ser agente de policía cuando no se ha realizado dicho injusto como agente, al margen del expediente administrativo que pueda serle abierto a nivel interno, estaríamos dando carta de naturaleza al derecho penal de autor superado en la actualidad.

Frente a tales consideraciones, la sentencia de instancia, lejos de anudar la imposición de la pena impuesta a la existencia de una relación directa entre el hecho cometido y la condición del acusado como mosso d'Esquadra, expresamente la rechaza.

A diferencia de la pena accesoria de inhabilitación prevista en el número 3º del artículo 56.1, la pena de suspensión contemplada en el apartado 1º del mismo precepto no exige que el empleo o cargo público hubiera tenido relación directa con el delito cometido. Por ello, la exclusión que realiza el Tribunal de imposición de la pena accesoria de inhabilitación interesada por la Acusación Particular no puede servir de base para excluir también la imposición de la pena accesoria de suspensión de empleo público de mosso d'Esquadra.

Conforme explica el Tribunal, impone la pena de suspensión de empleo público de mosso d'Esquadra atendiendo a la facilidad comisiva que tuvo el acusado para poder perpetrar los hechos por los que se le condena, al trabajar en las dependencias policiales donde se hallaba el vestuario de mujeres, lo que le permitía acceder a la zona restringida en donde se hallaba, además de otras dependencias policiales. De esta forma el Tribunal, atendida la gravedad del delito, ha valorado de manera razonada la facilidad que la condición de mosso proporcionó al acusado para su comisión, siendo por ello la pena accesoria de suspensión de empleo público de Mosso d'Esquadra impuesta adecuada a las características del hecho y a la finalidad de la sanción penal.

El motivo por ello se desestima.

SÉPTIMO

El segundo motivo del recurso formulado por Don Jesús Manuel se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal.

Muestra su desacuerdo con la decisión del Tribunal de condenarle al abono de las costas de la Acusación Particular al haber sido desestimadas todas sus pretensiones y no ser coincidentes con las del Ministerio Fiscal. Aduce también que su actuación tampoco ha aportado nada en la acreditación de los hechos pues éstos fueron aceptados por el recurrente desde el inicio del procedimiento.

  1. El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

    La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título XI del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

  2. En declarar las costas de oficio.

  3. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

    No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

  4. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

    Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

    Con ello, la regla general es que no habrá condena en costas aun cuando la sentencia sea absolutoria y por tanto contraria a la pretensión de quien ha sido acusador particular. Para imponer a la acusación particular las costas del proceso debe ser apreciada y razonada por el Tribunal la existencia de temeridad o mala fe en la actuación llevada a cabo por la Acusación Particular. Para determinarlo es fundamental, como recuerda nuestra sentencia núm. 608/2004, de 17 de mayo, confrontar la tesis de la acusación particular con la mantenida por el Fiscal valorando si la actuación de la parte ha sido especialmente perturbadora, generando dilaciones y manteniendo en la llamada "pena de banquillo" a quien a todas luces no debió de sentarse en aquel lugar. Esto no significa que el dato de que el Fiscal no acuse, aunque sí la acusación, y se dicte sentencia absolutoria provoque ineludiblemente la imposición de costas por temeridad. Habrá que ver caso a caso y bajo un criterio interpretativo claramente restrictivo y ello en atención al especialísimo régimen sobre las costas de la acusación particular.

    Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; 375/08, de 25-6; 203/2009, de 11-2; y 474/2016, de 2-6).

    Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6).

    Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5)."

    1. En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia impone al acusado las costas procesales ocasionadas por la Acusación Particular al estimar que su intervención no ha resultado ociosa. Igualmente considera el Tribunal que, aun cuando sus pretensiones han sido desestimadas, su intervención ha resultado útil para la concreción del daño moral padecido por las perjudicadas.

    Junto a ello, debe destacarse que las pretensiones de la Acusación Particular no son absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, que finalmente han sido las acogidas por el Tribunal, a excepción de la pena accesoria de inhabilitación especial para el cargo de Mosso d'Esquadra durante el tiempo de la condena. Los hechos por los que acusaba la Acusación Particular eran los mismos que los que sustentaban la acusación del Ministerio Fiscal y los que finalmente han sido acogidos por la sentencia. La calificación de los hechos como delitos de descubrimiento y revelación de secretos también coincidía. Las discrepancias surgieron en torno a si debía aplicarse el artículo 198 de Código Penal, como pretendía la Acusación Particular, en lugar del artículo 197.1 del mismo texto legal, esto es, si el acusado en su actuación se prevalió o no de su cargo. Igualmente se discrepaba sobre si procedía apreciar a circunstancia agravante de abuso de confianza propugnada también únicamente por la Acusación Particular. La pena accesoria de inhabilitación especial para el cargo de Mosso d'Esquadra durante el tiempo de la condena, desestimada por el Tribunal, fue interesada por el Ministerio Fiscal, no por la Acusación Particular quien solicitaba la imposición de otras penas previstas expresamente en el artículo 198 del Código Penal.

    No se constata por el Tribunal, ni tampoco se expresa por el recurrente, ninguna actuación imputable a la Acusación Particular que deba considerarse como perturbadora o que haya generado algún tipo de retraso en la tramitación de la causa. Ninguna alusión se efectúa tampoco a este respecto en el apartado cuarto del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, en el que se razona la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

    De esta forma se comprueba que la acusación particular no ha formulado peticiones absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal. Además su intervención no aparece como superflua o inútil, y ha permitido a las recurrentes ejercitar su derecho a personarse en el procedimiento ejercitando las acciones que les correspondían en los términos previstos en los artículos 109, 109 bis y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En definitiva su actuación no puede ser considerada temeraria.

    El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

OCTAVO

La desestimación de los recursos formulados por Don Jesús Manuel y por las agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 conlleva la imposición a los mismos de las costas procesales de sus recursos, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1 Desestimar los recursos de casación interpuesto por las representaciones procesales de Don Jesús Manuel y de la acusación particular las Agentes de los Mossos d'Escuadra números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016 de Catalunya, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2018 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala nº 77/2017, en la causa seguida por un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

2 Imponer a cada recurrente el pago de las costas causadas en su recurso.

3 Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina