ATS, 25 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 25/05/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 144/2020
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 144/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 25 de mayo de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2019, por la que, estimando el recurso de apelación nº 187/19 deducido por la Abogacía del Estado contra la sentencia de 2 de mayo de 2019 del Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 3, que se revoca, y en su lugar se desestima el recurso nº 62/19 interpuesto contra la resolución de 8 de octubre de 2018 de la Oficina de Extranjería -confirmada en alzada por resolución de 3 de diciembre de 2018 de la Delegación del Gobierno en Murcia- que denegó la solicitud de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
La sentencia recurrida estima el recurso de apelación con base en los razonamientos que expresan los fundamentos de derecho cuarto y quinto en los siguientes términos:
" CUARTO. - La cuestión debatida ha sido ya resuelta en distintas sentencias de esta Sala. Así, podemos citar la más reciente, nº 288/2019, de 16 de mayo , en que se razona lo siguiente:
SEGUNDO. - Se rechazan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
En el presente caso, Dª. Sandra, siendo titular de una tarjeta de residencia obtenida por ser familiar a cargo de su madre, ciudadana de la Unión Europea, desde el 13-1-2012 en que le fue concedida, solicitó el 8-3-2007 se sustituyera dicha tarjeta por otra de residencia permanente por tener más de 21 años y haber transcurrido un plazo superior a 5 años residiendo de forma legal y continuada en España conforme al art. 10.1 del Reglamento aprobado por R.D. 240/2007
Mientras la Administración entiende que para obtener dicha tarjeta es preciso que durante dicho plazo se mantengan los requisitos alegados para obtener la primera tarjeta (en este caso ser familiar a cargo de su madre), de acuerdo con el art. 14.2 del Reglamento (transpuesto de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril) y el art. 9 bis 1 del citado de la misma Norma , entiende el Juzgado que basta con que se acredite tener 21 años y llevar residiendo en España 5 años desde que se obtuvo la tarjeta inicial para tener derecho a obtener de forma automática la tarjeta de residencia permanente, por no ser aplicables estos preceptos.
Sin embargo, el citado art, 14. 2 dispone " la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto , y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. "
Por su parte el art. 9 bis 1 del mismo Reglamento dispone: 1. Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.
En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente.
Es evidente en consecuencia que la Administración antes de conceder la tarjeta de residencia permanente estaba facultada para comprobar si la solicitante se encontraba en alguno de los supuestos que dan derecho a la obtención de la tarjeta inicial. En el presente caso la Administración comprobó por los certificados de empadronamiento que la solicitante había abandonado el 6-7-12 el domicilio de su madre sito en la CALLE000 NUM000 a los pocos meses de obtener la primera tarjeta de residencia (no regresando al mismo hasta el 24-1-2017), así como que había ocupado junto con otra persona un domicilio distinto sito en la CALLE001, NUM001 de Las Torres de Cotillas desde el 13-11-2015 (siendo condenada por un delito de usurpación de bien inmueble por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 6 de Molina de Segura en sentencia de 30-8-16 ), y por último que la madre carecía de medios para su mantenimiento teniendo en cuenta que desde que obtuvo la primera tarjeta solamente había sido dada de alta en la Seguridad Social en dos relaciones laborales el 15-7-2014 y desde 14-2-17 al 13-3-17; sin que ello no obstante pese a tener la carga de la prueba la solicitante aquí apelada ( art. 217 LEC ), haya aportado pruebas para desvirtuar dicha conclusión. Por consiguiente, tales circunstancias acreditan que cuando solicitó la tarjera de residencia permanente denegada no reunía las circunstancias tenidas en cuenta para obtener la tarjeta inicial (convivir y estar a cargo de su madre).
Por otro lado el hecho de que la Administración no hubiera tramitado un expediente tendente a dejar sin efecto la tarjeta de residencia inicial, resulta irrelevante, pues durante esos cinco años pueden producirse circunstancias (incluso previstas por el RD 240/2007 en el caso de fallecimiento del ciudadano comunitario), que hacen que llegado el momento de otorgar la residencia permanente, la Administración en una interpretación integradora del RD citado, llegue al convencimiento de que no se han mantenido los requisitos que justificaron el otorgamiento inicial de la residencia, y en consecuencia deniegue, como en el presente caso, la residencia permanente.
Es importante para el objeto de esta apelación recordar la Sentencia del TJUE, Sala Segunda, S de 16 Ene. 2014, cuando señala, "Con carácter preliminar, procede recordar que, con arreglo al artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , la adquisición del derecho de residencia permanente por los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro depende, en cualquier caso, por un lado, de que ese ciudadano cumpla él mismo las condiciones enunciadas en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva y, por otro lado, de que esos miembros hayan residido con él durante el período de que se trate (véase la sentencia de 8 de mayo de 2013, Alarape y Tijani, C-529/11 , apartado 34) de forma continuada." En consecuencia, el derecho derivado del menor a la residencia, reside en el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 2 y 7 del RD 240/2007 por lo que los familiares han de residir "con" dicho ciudadano UE (el Sr. Jacobo), reforzando el término "con" el requisito de que los citados miembros de la familia deben acompañar al referido ciudadano o reunirse con él.
(...)
.
QUINTO. - El criterio anterior, aplicado al presente supuesto, nos lleva a estimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, pues no se han cumplido durante los cinco años a que se extendía la duración de la autorización temporal los requisitos exigidos para la misma. Especialmente significativo resulta que el matrimonio no haya podido convivir durante un cierto tiempo por ser condenado el ahora apelado a la pena de prohibición de aproximarse a su esposa por un delito de violencia de género.
Procede, por tanto, revocar la sentencia apelada, y, entrando a conocer de la demanda, se desestima por ser el acto impugnado en el procedimiento conforme a derecho."
La representación procesal de D. Justiniano presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia, en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, denunció las siguientes infracciones legales y/o jurisprudenciales: artículos 7, 9.4 y 10 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 10 de julio de 2014 (C-244/2013) y la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007).
Habiendo efectuado de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia y justificado que las normas consideradas infringidas forman parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea, argumentó que el recurso presentaba interés casacional objetivo, invocando la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2.a ) y c) y 88.3.a) de la Ley Jurisdiccional .
Mediante auto de 19 de diciembre de 2019 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta sala de los autos originales y del expediente administrativo.
En tiempo y forma, interesaron su personación en el recurso de casación, respectivamente, el Abogado del Estado, en calidad de parte recurrida, y la representación procesal de D. Justiniano , en calidad de parte recurrente.
Presentados dichos escritos, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que, tal y como ya ha quedado reflejado en el hecho segundo de la presente resolución, el escrito de preparación presentado cumple con carácter general las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA , y, en relación específicamente con lo dispuesto en el art. 89. 2. f), la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.3.a) LJCA, así como de los supuestos a) y c) del artículo 88.2 LJCA, citando como contradictorias con la sentencia recurrida, en relación con el primero de estos supuestos del artículo 88.2, de una parte, en cuanto al requisito de los medios económicos suficientes que establece el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, la sentencia de 16 de octubre de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia -recurso de apelación 115/18- que considera no exigible en relación con la solicitud de residencia permanente; y, en relación con el requisito de la convivencia conyugal, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18 de diciembre de 2015 -rec. 341/14 (Sevilla) y de 8 de febrero de 2016 -rec. 347/14- (Granada) en las que se declara que no es necesaria la convivencia de los cónyuges para mantener el derecho a residir y que, en todo caso, esa convivencia se considera inexistente solo cuando media la separación legal de los cónyuges y no una separación de hecho.
Sobre la exigibilidad del requisito de existencia de medios económicos del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 en un supuesto análogo se ha admitido el recurso de casación nº 3614/19, por medio de auto de 7 de octubre de 2019.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación y precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, de una parte, la aplicabilidad -o no- del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, en el específico supuesto de que lo solicitado sea una tarjeta de residencia permanente y, en concreto, si es exigible la acreditación de medios económicos y de vivir el solicitante de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea a cargo del ciudadano de la Unión Europea del que es familiar; y, de otra parte, si en cuanto al requisito de la residencia continuada por cinco años es exigible la convivencia permanente durante ese período de los cónyuges y la incidencia que al efecto tiene una orden judicial de alejamiento con respecto al reagrupante por violencia de género y, en todo caso, no existir una separación legal de los mismos .
E identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 7 puesto en relación, al menos, con los artículos 9 y 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Con base en cuanto ha quedado expuesto,
La Sección de Admisión
-
) Admitir el recurso de casación nº 144/19 preparado por la representación procesal de D. Justiniano contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, por la que se estiman el recurso de apelación nº 187/19 deducido por la Abogacía del Estado contra la sentencia de 2 de mayo de 2019 del Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 3 de Murcia dictada en el recurso nº 62/19.
-
) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar en determinar, de una parte, la aplicabilidad -o no- del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, en el específico supuesto de que lo solicitado sea una tarjeta de residencia permanente y, en concreto, si es exigible la acreditación de medios económicos y de vivir el solicitante de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea a cargo del ciudadano de la Unión Europea del que es familiar; y, de otra parte, si en cuanto al requisito de la residencia continuada por cinco años es exigible la convivencia permanente durante ese período de los cónyuges, y la incidencia que al efecto tiene una orden judicial de alejamiento con respecto al reagrupante por violencia de género y, en todo caso, no existir una separación legal de los mismos.
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 7 puesto en relación, al menos, con los artículos 9 y 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
Por causa del confinamiento sanitario, los Excmos. Sres. Magistrados estuvieron en Sala, votaron y no pudieron firmar.
Firma en su lugar el Sr. Presidente de la Sala Tercera, Excmo. D. Luis María Díez-Picazo Giménez.
-
STS 1632/2020, 30 de Noviembre de 2020
...ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 25 de mayo de 2019 (ECLI:ES:TS:2020:3002A), "1º) Admitir el recurso de casación nº 144/19 preparado por la representación procesal de D. Justiniano contra la sentencia de fecha 18 de ......