ATS, 27 de Mayo de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:2942A |
| Número de Recurso | 1275/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/05/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1275/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: CME/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1275/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 27 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Leovigildo presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia 18 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1145/2016, dimanante del juicio verbal n.º 243/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Valdemoro.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.
Por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2017 se tuvo por personada ante esta sala a la procuradora D.ª M.ª Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de D. Leovigildo, en concepto de recurrente. Asimismo se tuvo por personado al procurador D. José Ignacio López Sánchez, en nombre y representación de Zarzamora Winner Ibérica S.L. en concepto de recurrido.
Por providencia de 27 de febrero de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrida no ha efectuado alegaciones. Concedida por auto de 21 de enero de 2020 la interrupción del plazo para formular alegaciones a la parte recurrente por causa de fuerza mayor derivada de la enfermedad de letrado, con fecha 25 de febrero de 2020 la parte recurrente envió telemáticamente escrito en virtud del cual interesaba la admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión.
El recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio verbal de desahucio por precario, procedimiento tramitado por razón a su materia, siendo, por tanto la sentencia recurrible en casación solo con base al ordinal 3.1 del art. 477.2 LEC.
En aplicación de la disposición adicional 16.ª 1.5.ª II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que, dada la configuración legal del recurso extraordinario por infracción procesal en los asuntos que acceden al recurso de casación por la vía del interés casacional, esta sala debe examinar la procedencia del recurso de casación sin tener en cuenta la posibilidad que tiene la parte de combatir la base fáctica de la sentencia en el recurso extraordinario por infracción procesal, cuyo análisis queda condicionado a la previa admisión del recurso de casación.
El recurso de casación se articula en dos motivos.
En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 1740 CC por su aplicación indebida en oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 1118/1992, de 2 de diciembre, y 1022/2005, de 26 de diciembre de 2005, y 386/2012, que establecen la doctrina jurisprudencial de los requisitos del comodato y del precario, contrariada por la sentencia recurrida que en el fundamento jurídico tercero excluye los negocios jurídicos complejos y yuxtapuestos de los litigantes. Alega el recurrente que la sentencia recurrida infringe el art. 1740 CC por su aplicación indebida, por cuanto, conforme a la doctrina jurisprudencial invocada, está excluido del comodato aquellos negocios jurídicos que atípicos o complejos que con la cesión de la posesión vinculan a las partes; como en el caso presente donde es hecho probado que existen complejas relaciones de las partes y pagos entre las sociedades de los litigantes, incompatible con la unilateralidad y gratuidad exigida por la doctrina jurisprudencial en el comodato y en el precario en su concepto amplio.
En el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 1749 y 1750 CC por su inaplicación en oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 1118/1992, de 2 de diciembre de 1992 y 1022/2005 de 26 de diciembre de 2005, y 386/2012 que establecen la doctrina jurisprudencial de distinción de la figura del precario y del comodato y la resolución conforme a sus normas del negocio jurídico del comodato. Alega la recurrente que siendo un hecho probado que el demandado viene ocupando la vivienda litigiosa desde hace aproximadamente dos años, que por liberalidad de D.ª Fermina, le permitió que viviese en tiempo en la misma, la figura jurídica es la de comodato por existir la concesión del titular y el establecimiento de un espacio temporal.
El recurso de casación no puede ser admitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) porque el recurrente altera la base fáctica de la sentencia, haciendo supuesto de la cuestión y no respeta, en definitiva, la razón decisoria de la sentencia, rebatiendo argumentos que no constituyen la razón determinante de la sentencia recurrida.
Debe recordarse que la función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre, y 616/2012, de 23 de octubre).
En el presente caso, como se ha expuesto, la recurrente funda su recurso en la existencia de un negocio atípico y complejo del que formaría parte la cesión de uso de la vivienda sobre la que se pretende el desahucio -motivo primero-, y en la concurrencia de un elemento temporal de esa cesión consentida del uso de la vivienda. Pues bien, la recurrente no respeta la base fáctica, obviando que la Audiencia, atendiendo a la prueba practicada, concluye que no ha quedado acreditada la titularidad de la vivienda a favor del demandado, y que la ocupa sin pagar merced. Haciendo supuesto de la cuestión el recurrente cuando afirma que existía un elemento temporal de la cesión, que no se ha afirmado en la sentencia impugnada.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente, y pese a las alegaciones de la parte recurrente realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que la parte recurrida haya presentado escrito de alegaciones, no procede hacer pronunciamiento en costas.
No admitiéndose a trámite el recurso de casación, tal circunstancia determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Leovigildo contra la sentencia dictada en segunda instancia 18 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1145/2016, dimanante del juicio verbal n.º 243/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Valdemoro.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) La parte recurrente perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
