ATS, 27 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/05/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5163/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 5163/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 27 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Juan Pedro presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1798/2018, dimanante del juicio de divorcio n.º 873/2017.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador don José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación de don Juan Pedro, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora doña Rosa María Arroyo Robles, en nombre y representación de doña Asunción, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 29 de enero de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de febrero de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92.5, 6 y 8 CC, en relación con el interés del menor, al considerar que la sentencia impugnada no habría concedido la guarda y custodia compartida, pese a que ambos progenitores podrían desarrollar de forma responsable y en beneficio de sus hijos la custodia compartida, y que el deseo de los menores no representaría necesariamente la medida más beneficiosa para sus intereses; y el segundo, por infracción de los arts. 145, 146 y 154.2 CC, en relación al principio de proporcionalidad en relación a la determinación de la pensión alimenticia para los hijos menores, pues se impondría al progenitor no custodio el 63% de la carga efectiva del mantenimiento de los hijos, cuando las retribuciones mensuales de la madre serían un 40% más que las que percibiría el padre.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al alterar la base fáctica de la sentencia impugnada, pretendiendo una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Así, se ha determinado que: "La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
De conformidad con lo expuesto, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir: primero; que la primera de las dos hijas, cumplió la mayoría de edad el 11 de agosto, exponiendo su firme y rotundo deseo de permanecer conviviendo con su madre, por lo que la imposición de un régimen de guarda y custodia compartida, en contra de su parecer, se revelaría como una medida carente de toda efectividad, y afectaría a su hermano e implicaría la separación convivencial de los hermanos; segundo, que, asimismo, el otro hijo, Armando, expuso su deseo de permanecer en el entorno materno, pues mantiene una mejor relación con su madre; y tercero, en consecuencia, atendida la edad y madurez de los hijos, sus deseos alcanzan especial relevancia para decidir el entorno en el que los mismos deben de permanecer, por lo que la decisión adoptada es la que mejor hacer prevalecer el interés de los descendientes.
Asimismo, el motivo segundo de recurso incurre en la causa de inadmisión de de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por alteración de la base fáctica de la sentencia, habiéndose determinada de forma reiterada por la jurisprudencia de esta sala que no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia por cuanto esta cuestión "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia" ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012), de manera que, no procederá su revisión cuando: "la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta" ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar nuevamente la prueba practicada: primero: que la Sra. Asunción percibió en 2016 la cantidad de 4.084 euros mensuales netos y don Juan Pedro 4.311,16 euros, en igual periodo; segundo, que en el mes de marzo de 2018 don Juan Pedro fue despedido de una de las empresas para las que trabajaba y de la que venía percibiendo unos ingresos netos de 2108. 52 euros, percibiendo una indemnización a consecuencia del cese de 80.000 euros, a la que se une la percepción por desempleo de 620,41 euros al mes, con vigencia hasta marzo de 2020; tercero, en consecuencia, procede fijar, de acuerdo con los anteriores condicionantes, el importe de la pensión alimenticia en la suma de 600 euros al mes, para cada uno de los dos hijos,
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de DA 15.ª LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Pedro contra la sentencia dictada con fecha de 12 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1798/2018, dimanante del juicio de divorcio n.º 873/2017.
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) Imponer las costas a parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia,
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
