STS 198/2020, 26 de Mayo de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora Dª María Cristina Gabilondo Lapeyra, en nombre y representación de D. Pedro, interpuso demanda de juicio ordinario contra Laboral Kutxa, en la que solicitaba se dictara sentencia por la que declare:

   "- LA NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico, SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de 1.920 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI (AFSE) emisión 2007 y, de la orden de compra de 240 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI (AFSE) emisión 2007, todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO QUINCE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS EUROS (54.115,70€), minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementado en los gastos de custodia. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de los 2.160 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada, una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas.

   "Con la condena a LABORAL KUTXA, a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la Sentencia.

   "Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

   "- Subsidiariamente, la RESOLUCIÓN CONTACTUAL por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria del contrato formalizado en la orden de suscripción de 1.920 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI (AFSE) emisión 2007 y, de la orden de compra de 240 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI (AFSE) emisión 2007 según lo preceptuado en el 1.124 del CC, y con los efectos inherentes al mismo, esto es: la restitución del capital invertido minorado en la cuantía de los intereses percibidos, incrementado en los gastos de custodia, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, fijada en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción del contrato impugnado, e incrementado en dos puntos desde la sentencia. Así como la restitución de la propiedad y titularidad de los 2.160 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de sentencia. Con expresa condena en costas.

   Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

   "- SUBSIDIARIAMENTE, declare la Responsabilidad contractual de la demandada, prevista en el Art. 1101 Cc, por el cumplimiento negligente de la demanda en sus obligaciones y acuerde otorgar una INDEMNIZACIÓN prevista en el Art. 1101 Cc, por el cumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones, en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido, incrementado en los gastos de custodia más los intereses legales desde la fecha de la inversión incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC, a la que se detraerá el importe de los intereses recibidos por mi mandante, con expresa condena en costas.

   Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

   "- Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, se condene a LABORAL KUTXA a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados, que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Aportaciones Financieras Subordinadas por la parte demandante, el valor de cotización de las mismas al tiempo del dictado de la sentencia y sus rendimientos, más los gastos de custodia y los intereses legales devengados desde la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas e incrementados en dos puntos desde la sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

   Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta."

2. - La demanda fue presentada el 4 de noviembre de 2015 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Bergara, se registró con el núm. 321/2015. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora Dª Josefa Llorente López, en representación de Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas al demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Bergara dictó sentencia n.º 91/2016, de 17 de octubre, con la siguiente parte dispositiva:

   "DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra, en nombre y representación de Pedro contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, ABSOLVIENDO a esta última de los pedimentos formulados en su contra.

   No se hace especial pronunciamiento en costas procesales".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Pedro.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que lo tramitó con el número de rollo 3023/2017 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva establece:

"Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Bergara en el Procedimiento Ordinario número 321-2015-A y, en consecuencia, se declara la anulabilidad por vicio en el consentimiento motivado por error de la orden de suscripción de 1920 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI emisión de 2007 y de la orden de compra de 240 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas de EROSKI emisión de 2007 con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, esto es, la consecuente restitución a la parte demandante del importe total abonado (54.115.70 euros), minorado en la cuantía de los intereses percibidos, más los gastos de custodia y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la inversión, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada.

Procede la imposición a la Entidad demandada de las costas generadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora Dª Josefa Llorente López, en representación de Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero. Artículo 469.1. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia concretada en la infracción de las reglas de la carga de la prueba según el artículo 217 de la LEC.

   Segundo.- Artículo 469.4º. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva producida como consecuencia de la anterior infracción, según el artículo 24 de la CE".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción del artículo 1.301 del CC, por vulneración de dicho precepto y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

   "Segundo.- Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del CC, por vulneración de dichos preceptos y por existir jurisprudencia contradictoria de la audiencias provinciales [...] y, con carácter subsidiario, por vulneración de dichos preceptos y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 16 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, contra la sentencia dictada el 17 (sic) de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Guipuzkoa (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 3023/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 321/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Bergara".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2020, en que tuvo lugar. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Resumen de antecedentes

1. - El 9 de julio de 2007, D. Pedro adquirió a Caja Laboral Popular S.C.C. 1920 títulos de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, por importe de 48.000 €.

   El 31 de enero de 2008, las mismas partes celebraron un contrato de adquisición de otros 240 títulos, por importe de 6.115,70 €.

2. - El Sr. Pedro presentó una demanda contra la entidad comercializadora, en la que solicitó; (i) la nulidad del contrato de adquisición de las aportaciones subordinadas por infracción de norma imperativa; (ii) la nulidad por error vicio del consentimiento; (iii) la resolución del contrato por incumplimiento. En todos los casos, con restitución de las prestaciones.

3. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Resumidamente, consideró que, al ser el Sr. Pedro cooperativista de Fagor y ser muy similares las emisiones de aportaciones financieras subordinadas de dicha cooperativa y las de Eroski, conoció o pudo conocer las características y riesgos del producto.

4. - El recurso de apelación del demandante fue estimado por la Audiencia Provincial, que estimó la acción de anulabilidad, al considerar, resumidamente, que la falta de información precontractual había determinado el error en el consentimiento del demandante y ordenó la restitución de las prestaciones.

Indicación preliminar a ambos recursos

Recursos sustancialmente idénticos al presente han sido resueltos por las sentencias de esta sala 421/2019 y 103/2020, de 12 de febrero. Por lo que, para evitar inútiles reiteraciones, en gran parte de la argumentación nos remitiremos a ellas.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Primer y segundo motivos de infracción procesal. Carga de la prueba

Planteamiento:

1. - El primer motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC y denuncia la infracción del art. 217 LEC.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la carga de la prueba sobre la inexistencia de información sobre los riesgos del producto financiero correspondía al adquirente y no a la entidad comercializadora, por lo que, al no entenderlo así, la Audiencia Provincial infringe el art. 217 LEC.

3. - El segundo motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC y reitera los mismos argumentos que el primero, pero desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva.

4. - Dado que ambos motivos se refieren a una misma supuesta infracción, se resolverán conjuntamente.

   Decisión de la Sala:

1. - El recurso extraordinario por infracción procesal desconoce completamente la normativa MiFID y la jurisprudencia de esta sala. Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone la normativa legal (en la fecha de la primera adquisición del producto, arts. 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores; y en la segunda, además, arts. 78 bis y 79 bis; normativa reglamentaria de desarrollo), y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas (por todas, sentencia 689/2016, 23 de noviembre, y las que en ellas se citan).

2. - En consecuencia, la carga de la prueba de la información sobre los riesgos correspondía a la entidad financiera y así lo apreció correctamente la sentencia recurrida. Por lo que el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

   Recurso de casación

Primer motivo de casación. Caducidad de la acción de anulabilidad

Planteamiento:

1. - El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1301 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, representada por las sentencias de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015 y 489/2015, de 16 de septiembre, en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

2. - En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que el Sr. Pedro conoció los riesgos de los productos financieros adquiridos, porque en el año 2008 se le realizó un test de conveniencia y porque en el año 2004 había adquirido aportaciones financieras subordinadas de Fagor, que vencieron en 2009 y cuyo capital recuperó en 2011.

   Decisión de la Sala:

1. - La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

2. - En la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre, dictada también en un caso de comercialización de aportaciones subordinadas de Eroski, establecimos como dies a quo el de suspensión de pago de los cupones (31 de enero de 2013). La Audiencia Provincial se adapta básicamente a dicha jurisprudencia. Y puesto que la demanda se presentó el 4 de noviembre de 2015, es patente que no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC.

3. - Asimismo, que el demandante fuera cooperativista de la entidad emisora de otras aportaciones subordinadas similares no quiere decir que conociera el producto ni sus riesgos, pues no consta que sus funciones se realizaran en el departamento financiero ni que tuviera conocimientos especializados de ese tipo (en un caso idéntico, sentencia 421/2019, de 16 de julio). Tampoco consta que, cuando canjeó parte de los títulos de esa otra emisión, fuera informado de los riesgos.

4. - En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo de casación.

Segundo motivo de casación. Error en el consentimiento

Planteamiento:

1. - El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, en cuanto a los requisitos del error vicio del consentimiento.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que el error supuestamente padecido por el Sr. Pedro no era ni esencial ni excusable, puesto que decidió invertir por la alta rentabilidad del producto y con conocimiento de sus características y riesgos, ya que era socio cooperativista de Fagor y bastaba con una diligencia mínima para estar informado.

   Decisión de la Sala:

1. - En la comercialización de productos financieros complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que puede comportar su contratación.

   Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

   La parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencia 689/2016, 23 de noviembre, con cita de las anteriores sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre).

2. - En este caso, no consta que, con antelación a la suscripción del contrato, el cliente fuera informado con claridad de los riesgos reales de la inversión, ni de que incluso podría perder todo el capital. Y como hemos argumentado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, que el Sr. Pedro fuera cooperativista de otra entidad (Fagor) que también emitió un producto financiero similar no quiere decir que conociera el producto ni sus riesgos.

   Que se realizara al cliente el test de conveniencia no certifica que se le informara de los riesgos cuando se hizo simultáneamente a la propia suscripción del producto (y solo en la segunda adquisición, no en la primera).

3. - En consecuencia, deben confirmarse plenamente las conclusiones de la sentencia recurrida relativas a que al demandante fue asesorado para la suscripción de un producto que supuestamente le ofrecería una alta rentabilidad, pero no se le suministró información relevante sobre su naturaleza y riesgos. Lo que determinó que prestara su consentimiento viciado por error.

4. - Lo expuesto conlleva que también deba desestimarse el segundo motivo de casación.

Costas y depósitos

1. - Al haberse desestimado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, deben imponerse a la recurrente las costas por ellos generadas, a tenor de los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

2. - Asimismo, procede la pérdida de los depósitos constituidos para su formulación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ.