ATS, 11 de Marzo de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:2672A |
| Número de Recurso | 4974/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/03/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4974/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE BADAJOZ, SEDE EN MÉRIDA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 4974/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 11 de marzo de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Eloisa presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de de Badajoz (Sección 3.ª, sede en Mérida), en el rollo de apelación núm. 60/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 201/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Almendralejo.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Laya Martínez se personó ante esta sala en la representación de la parte recurrente y la Sra. Ruiz Díaz para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 15 de enero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de febrero de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación, sin indicar el interés casacional, invocando que la recurrida es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: interpuesta demanda de modificación de medidas por el ahora recurrido, interesó se modificara el régimen de custodia materna vigente hasta ese momento, por el de custodia paterna y subsidiariamente el de compartida, y demás medidas que indicaba, a lo que se opuso la madre demandada. Mediante sentencia se mantiene la custodia materna sobre el menor-nacido en 2008- pero se amplía el régimen de visitas y estancias con el padre. Rechaza la custodia paterna y la compartida, atendiendo para ello y en esencia, a la conflictividad de los progenitores, y el trabajo de padre, como bombero, por la ausencia de horario prefijado o estable que le permita tener previsión de horarios. Recurrida la sentencia en apelación por el padre, la audiencia estimó parcialmente el recurso y estableció la custodia compartida quincenal. Indica que, tratándose de una modificación de medidas, habrá de ponderarse si el cambio interesado lo es para el beneficio del menor, velando por el interés superior del menor. Sobre dicha base considera que de la prueba practicada dicho interés se satisface con la custodia compartida. En definitiva, revoca la sentencia, apoyado en el interés superior del menor; considera que ambos se encargan actualmente del cuidado y atención del menor, ambos residen en la misma población, los dos tiene ingresos propios suficientes, y casa, y los domicilio de ambos están cerca, el menor tiene diez años, y aunque no ha sido oído, nada consta que impida compartir los deberes con el menor.
En el recurso de casación, la madre recurrente, recurre la medida relativa a la custodia del menor, interesando se mantenga la materna.
En el recurso de casación, no se indica ni menciona el interés casacional, alegando que la sentencia vulnera la jurisprudencia del TS; alega infracción de los arts. 24 CE, y 464 LEC, al admitir la prueba aportada con el recurso de apelación, que impugnó causándole indefensión. Alega que no fue oído el menor -que tenía 9 años-, que no existe informe psicosocial preciso en estos casos, y en definitiva que no concurren los requisitos que exige la jurisprudencia del TS para acordar la compartida.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos necesarios, art. 483.2.2.º LEC, al no citar ni alegar ni acreditar el interés casacional, ni indicar norma sustantiva infringida, y por falta de justificación del interés casacional (art. 483.2.3.º), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
A) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2.ª LEC), por la omisión de la cita precisa de la norma sustantiva que se considera infringida.
Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso [...]".
Además, como se dijo, tramitado el procedimiento por razón de la materia, el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC. La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. El recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional no se ha justificado.
La sentencia recurrida en casación establece la custodia compartida, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica, por lo que el interés casacional lo es meramente artificioso o instrumental.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Eloisa contra la sentencia dictada con fecha de 23 de julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3.ª, sede en Mérida), en el rollo de apelación núm. 60/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 201/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Almendralejo.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá deposito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
