STS 694/2019, 14 de Mayo de 2020

El Juzgado Mixto nº 1 de Getafe instruyó PA (Diligencias Previas nº 1421/13), contra Torcuato y Roman. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta) que con fecha 23 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Los acusados, Torcuato Y Roman, ambos mayores de edad y sin que conste en la causa la existencia de antecedentes penales en su contra, puestos de común acuerdo para obtener un lucro ilícito, el primero mientras trabajaba como conductor de camiones para la empresa de transportes "Emilio Lucas S.A. ", y el segundo como antiguo empleado de esta última, en el mes de noviembre de 2012 idearon apoderarse ilícitamente de la carga integrada por mercancías de un gran valor económico, puestas a su disposición para su porte.

Así, como la empresa TNT Express, dedicada a la distribución de mercancías propiedad de diversos clientes mediante la contratación de su transporte, solicitó para dicha actividad los servicios de la empresa "Emilio Lucas S.A.", en la madrugada del día 2 de noviembre de 2012 Torcuato se personó, por encargo de esta última, y conduciendo la cabeza tractora del camión Iveco matrícula .... WNS, en las instalaciones de la empresa TNT Express, ubicadas en la calle Tenacidad del Polígono Industrial Los Olivos, en la localidad de Getafe, y una vez allí recogió el semirremolque con matrícula H-....-FCJ con la finalidad de transportar su carga, integrada por 28 bultos con un peso total de 7.000 kilos de productos propiedad de la marca LÓreal, y entregarla en su lugar de destino, que era la sede de esta última en Elgoibar (Guipúzcoa). Dicha mercancía consistía en diversos productos de categoría cosmética que, en su totalidad, tenía un valor económico tasado, sin aplicar el I.V.A., de 115.842 euros.

Sobre las 03:19 horas de ese día 2/11/12, una vez efectuada la carga de las mercancías en el camión de Torcuato, este abandonó las instalaciones de la empresa TNT pero, en lugar de dirigirse a su destino como se le había encargado, con la intención de apoderarse de las mercancías que transportaba, y con la plena colaboración y conocimiento del otro acusado Roman, se encaminó hasta una Estación de Servicio de Valdemingómez, situada en la carretera M-50, desde donde llamó por teléfono a Roman para decirle que ya las tenía en su poder y que se acercara a buscarle; y una vez que este último acudió con su vehículo a dicho lugar, ambos se dirigieron al Polígono Industrial de San Fernando de Henares, donde les estaban esperando dos individuos no identificados a los cuales los acusados entregaron el camión con toda su carga de mercancías, recibiendo estos a cambio una compensación económica por importe no determinado.

A continuación, con la finalidad de ocultar la comisión de los hechos, el acusado Torcuato, actuando siempre en connivencia con el otro acusado Roman, se trasladó hasta la Estación de Servicio "Sarracín", ubicada en el kilómetro 225 de la carretera A-1, dentro del término municipal de Quintanilla de la Mata (Burgos), y desde allí realizó a las 09:24 horas una llamada telefónica a la Guardia Civil comunicando falsamente que le acababan de robar en la carretera el camión con todas las mercancías que transportaba, acercándose acto seguido hasta las Dependencias de la Guardia Civil, puesto de Villimar (Burgos), para formalizar sobre las 10:02 horas del día 2-11-12 dicha denuncia, en la cual manifestaba que dos individuos que se hicieron pasar por policías le conminaron a parar su camión en el kilómetro 195 de la carretera A-1, y tras obligarle a bajarse del mismo se apoderaron de éste, dejándole a él abandonado en el arcén, cerca de la gasolinera desde la que les había llamado minutos antes.

Esta denuncia, a pesar de su falsedad, dio lugar a la incoación de diligencias penales mediante auto dictado en fecha 2-11-12 por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Lerma (Burgos).

Ha resultado desconocido el destino dado a la mercancía apropiada por los acusados.

El camión sustraído, de la marca Iveco LD con matrícula .... WNS y semirremolque H-....-FCJ, cuyo titular era la empresa Transmilatriz Si., (empresa que tenía los mismos administradores que la empresa Emilio Lucas), fue hallado el día 14-11-12 abandonado en la calle Fuencimillán de Madrid, estacionado encima de la acera con la cerradura de su caja forzada y sin nada en su interior.

La empresa TNT Express ha indemnizado con la cantidad de 60.000 euros a la empresa LÓreal, propietaria de las mercancías sustraídas y no recuperadas, manifestándose esta última plenamente satisfecha y resarcida por los perjuicios causados.

TNT Express efectúa reclamación en autos".

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dicto el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Torcuato y Roman, como autores de un delito de apropiación indebida del artículo 250.1 5°CP y de simulación del delito del artículo 467 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo a cada uno de ellos por el primer delito, la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de seis meses con cuota diaria de dos euros, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago. Igualmente se impone ambos acusados por el segundo de los delitos la pena de seis meses con cuota diaria de dos euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil responderán conjunta y solidariamente a la empresa TNT ESPRESS en la cantidad de 60.000 €, con el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC.

Procede ABSOLVER a Mapfre Seguros de Empresas de la responsabilidad civil reclamada".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional por TNT Express Worlwide (Spain), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por TNT EXPRESS WORLDWIDE SPAIN.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por inaplicación del art. 117 CP en concordancia con el art. 76 de la Ley del Contrato del Seguro y aplicación indebida del art. 19 de la misma LCS. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 120.4º CP. Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim por falta de claridad en los hechos probados. Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim (incongruencia omisiva).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando apoyando los motivos 1º y 2º del recurso y solicitando la desestimación del resto de motivos; la representación legal de Emilio Lucas, S.A. y de Mapfre España Seguros y reaseguros S.A lo impugnaron; Roman y Torcuato mostraron su adhesión al recurso de TNT Worldwidw Sapain SL. La Sala admitió el recurso a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo comenzó la deliberación y votación prevenidas el día trece de noviembre de 2019, prolongándose hasta el día once de marzo pasado.

Nos enfrentamos a un único recurso integrado por cuatro motivos. Dos de ellos han merecido el apoyo (una genuina adhesión) del Ministerio Público. Está legitimado para adoptar una posición procesal distinta de la que mantuvo en la instancia. La peculiar condición del Ministerio Fiscal en el proceso, anclada constitucionalmente en el principio de legalidad ( art. 124 CE), le permite emanciparse de la doctrina de los propios actos ( art. 94 del Reglamento del Ministerio Fiscal).

También uno de los responsables penales condenados ha mostrado su adhesión a alguno de los motivos del recurso que interpone la acusación particular. La pretensión impugnatoria va encaminada a que se reconozca la condición de terceros responsables civiles -directo y subsidiario, respectivamente- de dos entidades. No está legitimado un responsable penal para enarbolar esa pretensión, ni siquiera por vía adhesiva. Es parte pasiva en el proceso penal. Su rol procesal viene constreñido a lo que es su propia y exclusiva defensa. Ni puede acusar formalmente a terceros (podrá argumentar que un tercero es autor para combatir la acusación formulada contra él, pero no podrá solicitar su condena); ni puede pedir la condena como responsable civil de otros. Él será siempre el responsable civil principal. Su situación material no se verá afectada porque haya otros posibles responsables. En su caso, si son preferentes (algún supuesto de responsabilidad civil directa), podrá luego repetir contra ellos; pero nunca traerlos al proceso penal. En supuestos como el ahora examinado él en cualquier caso se constituye en responsable civil principal, con independencia de que el riesgo de su insolvencia haya de ser cargado por el perjudicado o por esos posibles terceros responsables civiles que, si afrontan el pago de las indemnizaciones, siempre podrán reclamar frente a él.

Por tanto la adhesión exteriorizada por este penado ha de tenerse por no puesta por carencia de legitimación.

Son dos motivos de fondo (primero y segundo) y dos de forma (tercero y cuarto). Acogiendo la propuesta de la representante en esta sede del Ministerio Fiscal invertiremos el orden de análisis para ajustarnos a la hoja de ruta que aconseja la técnica casacional y que viene sugerida en la ley: a) motivos que denuncian defectos formales (quebrantamiento de forma), priorizando aquellos que obligarían a retrotraer a un momento anterior (primero, los motivos que implican la nulidad del juicio, luego los que acarrearían la nulidad solo de la sentencia); b) cuestiones probatorias (posibles nulidades de algunas pruebas, presunción de inocencia, error facti; y, finalmente, c) las cuestiones de derecho penal sustantivo.

Ningún motivo es encajable en el bloque que hemos identificado como b). Los motivos tercero y cuarto se encuadran en el primer apartado (a). Reclaman la nulidad de la sentencia para su reelaboración. Con ellos empezamos el examen del recurso.

En primer lugar, se aduce que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos probados ( artículo 851.1 LECrim) en cuanto que no se hace constar en el factum la existencia de una póliza de seguros contratada entre "Emilio Lucas" y "Mapfre".

Estamos, en verdad ante una deficiencia de la sentencia que probablemente no se ha denunciado por el cauce casacional más adecuado. La sentencia debería haber incluido en el hecho probado esa póliza -cuya existencia nadie discute- y su contenido -tampoco controvertido, en principio, por cuanto está incorporada a los autos-.

Si estuviésemos ante un elemento fáctico determinante de la subsunción jurídico penal y, en definitiva, de la condena o de sus contornos, no cabría más respuesta que declarar la nulidad de la sentencia dado el rigor que se ha impuesto en los últimos años, no sin alguna concesión al pragmatismo en casos de clamorosa evidencia, en la exigencia de que el hecho probado contenga todo lo relevante determinante de la calificación ( quod non est in factum non est in sententiam, podríamos decir refiriendo la máxima solo a los aspectos fácticos). En el caso de sentencias condenatorias y de aspectos perjudiciales para el reo se ha desactivado casi completamente la vieja jurisprudencia que permitía que la fundamentación jurídica complementase, mediante aseveraciones fácticas contenidas en ella, la resultancia factual del hecho probado.

Ahora bien, esa rigidez que anatematiza toda flexibilidad solo opera en los aspectos estrictamente penales y siempre que se arguya en beneficio del reo. Cuando estamos ante cuestiones de pura responsabilidad civil -cuya naturaleza no se enturbia por el hecho de que se ventilen en el proceso penal- o ante extremos que benefician al reo (por ejemplo, base fáctica de una atenuante que solo aparece en la fundamentación jurídica) ha de considerarse subsistente aquella tradicional doctrina: las aseveraciones con un indubitado sabor fáctico contenidas en la fundamentación jurídica pueden integrar el hecho probado.

Otra solución en casos como el presente conduciría a convertir un simple defecto de ubicación sistemática (irregularidad formal) en una causa de nulidad, lo que contradice el sentido común y, lo que es más importante, menoscaba el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se retrasaría la respuesta final al tener que devolverse las actuaciones al Tribunal a quo para realizar un simple cortaypega llevando al apartado de los hechos probados lo que aparece en uno de los fundamentos de derecho. En este caso, en el segundo: que "Emilio Lucas, S.A" tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil con la entidad Mapfre y que en tal contrato dentro de las exclusiones de la cobertura se contempla la " responsabilidad civil por los daños de todo tipo, incluso por mermas y robo, sufrido por las mercancías, sus recipientes contenedores y los vehículos que se utilicen para su transporte en su manipulación".

Esos elementos fácticos están aceptados por las partes: son hechos no controvertidos. No fueron objeto de discusión en el juicio que prosiguió, sin necesidad de prueba, para debatir solo sobre cuestiones estrictamente jurídicas atinentes a la responsabilidad civil.

Acogemos, así pues, el sólido argumento que ofrece el Fiscal para desestimar el motivo.

Incongruencia omisiva es el leit motiv del segundo motivo de casación ( art. 851.3 LECrim): radicaría en el silencio de la sentencia respecto de la petición de condena de "Emilio Lucas S.A." como responsable civil subsidiario.

Tiene razón la recurrente. Solicitó esa condena (folio 2181). Así aparece en los antecedentes de la sentencia. Pese a ello, la Audiencia no razona nada al respecto. Se limita a descartar la responsabilidad de la aseguradora que, por cierto, solo operaría si la asegurada, es decir "Emilio Lucas S.A." fuese responsable civil, y omite todo pronunciamiento sobre ese concreto particular en la parte dispositiva que también se circunscribe a la exoneración de Mapfre. A "Emilio Lucas, S.A" ni se le absuelve ni se le condena.

No obstante el motivo tampoco puede prosperar por dos órdenes de razones:

1. La recurrente ha prescindido del trámite previo, inexcusable según la actual jurisprudencia, para abrir camino a un motivo por incongruencia omisiva: reclamar la integración de la sentencia a través del expediente previsto en los arts. 161.5 LECrim y 267.5 LOPJ. Esa debería haber sido estación de paso previa a este motivo de casación como expresa, entre muchas, la STS 33/2013, de 24 de enero: "no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 LOPJ)"

2. Eso no es obstáculo para resolver el motivo de fondo sobre la misma cuestión que está también planteado (ordinal cuarto). Es conocida la doctrina de esta Sala a tenor de la cual el defecto de incongruencia omisiva puede ser subsanado en casación si concurre un motivo de fondo que reclama directamente de este Tribunal el pronunciamiento omitido. La ausencia del incidente previo de integración en estos concretos casos únicamente provocará que la parte que no lo suscitó haya de conformarse con la respuesta que se le dé en casación. Perderá la oportunidad de una primera respuesta ofrecida por la Audiencia con la facultad de atacarla, en su caso, en casación (o apelación más casación a partir de diciembre de 2015) (por todas, STS 292/2010, de 7 de abril).

El motivo es igualmente desestimable.

En el motivo cuarto se debate sobre la condición de responsable civil subsidiario de "Emilio Lucas S.A.". Si, como hemos anticipado, la responsabilidad directa de Mapfre solo surgirá si se declara la responsabilidad civil del asegurado (que es lo que cubre la póliza; no la responsabilidad civil de terceros), hay que reordenar también los dos motivos de fondo que aparecen en el recurso de casación y decidir antes sobre la responsabilidad civil de "Emilio Lucas S.A.".

Ha de estimarse este motivo cuarto: "Emilio Lucas S.A." es responsable civil subsidiario por mor del art. 120.4º CP: el delito ha sido cometido por uno de sus empleados en el desarrollo de las funciones que desempeñaba como tal. Es más, tal entidad admitió esa condición en el juicio oral según aparece en el antecedente cuarto de la sentencia.

Esa responsabilidad no es dependiente o vicaria de la de Mapfre; es justamente al revés. No tiene razón la representación procesal de "Emilio Lucas S.A." cuando en su dictamen de casación arguye que, al haberse desestimado la responsabilidad civil de Mapfre, implícitamente se está desestimando la suya. La subsidiariedad se predica en relación a los responsables penales; no a la entidad aseguradora.

Y la responsabilidad civil ex art. 120.4 CP de "Emilio Lucas S.A." es independiente de la de Mapfre. Puede subsistir aquélla sin ésta.

Tampoco acompaña la razón a la recurrida cuando trata de refugiarse en la conformidad alcanzada. Esa conformidad se limitó a los aspectos penales.

La procedencia de declarar su responsabilidad civil subsidiaria es patente.

¡Por supuesto que los hechos dolosos no están excluidos del ámbito de aplicación del art. 120.4º! Jamás se ha sostenido eso. Si la sentencia no hace esa declaración de responsabilidad civil subsidiaria no es por esa extravagante razón. En modo alguno.

La conducta dolosa de un dependiente, auxiliar, subordinado o representante, genera responsabilidad civil del principal cuando aquélla surge con ocasión del ejercicio de sus funciones en virtud del principio cuius commoda, eius damna (o de la culpa in eligendo o in vigilando: no tiene sentido en este momento profundizar sobre la naturaleza y fundamentos de este título de condena en los aspectos civiles). No hay duda de que en este caso responde la entidad en tanto el hecho se llevó a cabo en el desempeño de las funciones asignadas, en este caso el transporte (por todas -y son muchas- STS de 22 septiembre 2000: vigilante de seguridad que comete hurtos en los chalets de la Urbanización de que estaba encargado durante su horario de trabajo).

Lo de menos es que el delito perpetrado por el empleado o auxiliar sea o no doloso. Es intrascendente ese dato a estos efectos.

Lo que excluye el art. 19 LCS es la responsabilidad del asegurador por el acto dañoso cometido de mala fe por el asegurado; pero eso no significa que no pueda quedar cubierto el comportamiento doloso de las personas por cuyas acciones u omisiones el asegurado deba responder. Por ello carece de todo sentido en este supuesto tanto invocar el art. 19 LCS, como traer a colación la jurisprudencia de esta Sala sobre la combinación de esa premisa con el art. 76 del mismo texto legal y la exceptio doli. No hay problema aquí a ese respecto: lo que se cubre es la responsabilidad civil del asegurado por hechos de otro. Es irrelevante que ese tercero empleado actúe o no con dolo, salvo en algún supuesto en lo que respecta a la capacidad de repetir contra ese tercero, capacidad que, en general -sea delito doloso o no-, suelen reservarse las Cías de seguros. Estas cubren la responsabilidad civil del asegurado (en este caso, subsidiaria ex art. 120.4º CP) y no la del responsable penal y, como tal, responsable civil directo ( art. 116 CP).

Lo decisivo a esos efectos ( art. 120.4 CP) es que el daño haya tenido lugar dentro del desempeño del servicio o función del dependiente; no el debate sobre la cobertura o no por la Cia. aseguradora de la responsabilidad civil dimanante de hechos dolosos ( STS de 17 octubre de 2000 que afirma sin vacilación alguna la responsabilidad subsidiaria de la entidad asegurada por los abusos sexuales cometidos por el empleado sobre un discapacitado en su labor de ayuda a domicilio). La STS de 1 julio de 2002 es clara: " debemos partir de la asegurabilidad del dolo de los dependientes o colaboradores del asegurado , pues del texto del artículo 19 LCS no se deduce ninguna prohibición al respecto, sino que la misma alcanza solamente a la inasegurabilidad del siniestro que haya sido causado por mala fe del asegurado, pero no de aquellas personas distintas del asegurado por las que éste debe civilmente responder (...), pues no se trata de actos propios del asegurado sino de conductas ajenas al mismo".

En iguales términos, la STS de 23 marzo de 2009; o, también en el ámbito de la jurisprudencia civil, la STS (1ª), 631/2005, de 20 julio (dos jóvenes en un vehículo parado en una zona abrupta próxima a una cantera, aunque alejada más de un kilómetro de las instalaciones de la empresa, son asesinados a tiros por quien prestaba servicios de seguridad. Se trataba de " un ejercicio un tanto anormal de las funciones de vigilancia encomendadas, -dijo el Tribunal Supremo- dada la distancia existente entre el móvil estacionado y la cantera", pero no lo suficiente para quedar "desvinculado del servicio a favor de la empresa de seguridad"; por lo que se condenó a la Cia. de seguros. Los ejemplos jurisprudenciales recogidos se toman del elenco ofrecido por uno de los más autorizados tratadistas en este campo).

En definitiva, dolosos o culposos, si los actos de los auxiliares o dependientes tienen lugar en el desempeño de sus funciones arrastran la responsabilidad de la empresa asegurada que ha de ser asumida (no la del responsable penal sino la del responsable civil subsidiario), en su caso, por la aseguradora.

Es indiferente, sin perjuicio del derecho de repetición, que sean dos los responsables penales y, como tales, también civiles en régimen de solidaridad y que solo uno de ellos esté vinculado a la empresa. Esta asume subsidiariamente toda la responsabilidad civil de su empleado (responsabilidad solidaria con el co-reo).

Cosa diferente será comprobar si el riesgo que ha generado el daño estaba o no cubierto por la póliza. Es ese el núcleo de la cuestión: si es riesgo incluido (i); si, declarado eso, está afectado por una cláusula de exclusión (ii); si esa causa es oponible frente a un tercero (iii); y por fin, si es válida (iv). Quedará por decidir a continuación cómo incide la franquicia establecida (v).

La contestación a esta cascada de interrogantes nos llevará a dar la razón a la recurrente y estimar el motivo.

Como es conocido el art. 76 la Ley del Contrato de Seguro (LCS) confiere al perjudicado una acción directa contra la compañía de seguros. Tal acción es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado. Como explica la STS (Sala 1ª: todas las citas jurisprudenciales que siguen se refieren a la Sala de lo Civil salvo advertencia en contrario) 494/2006, de 10 de mayo, cuando el responsable del daño que da lugar a la responsabilidad civil está asegurado, el tercero perjudicado tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro: queda ésta sometida al régimen especial del artículo 76 LCS). Es una acción autónoma e independiente de la que se ostenta frente al asegurado. Su finalidad es la satisfacción del daño producido al tercero perjudicado.

El riesgo concretado en el daño producido en el caso analizado estaba en principio incluido en la póliza. Estamos ante un contrato de responsabilidad civil general de una empresa de transporte de mercancías. Su cobertura incluye el pago de las indemnizaciones por las que pueda resultar civilmente responsable por daños corporales y materiales y perjuicios ocasionados a terceros, extendiéndose a las derivadas de actos u omisiones de sus empleados con ocasión del desempeño de las funciones encomendadas; y entre ellas las responsabilidades que le sean imputables como consecuencia de las operaciones de carga, descarga, recogida, transporte, distribución de materiales mercancías o productos, bien realizadas por personal o vehículos propios del asegurado o de tercero ( art. 899 LECrim).

Frente a esa realidad, la aseguradora -y la sentencia acoge esa tesis- arguye que de esa cobertura estaban excluidos sucesos como el aquí contemplado, en virtud de una cláusula que enseguida se examinará y que ha quedado recogida en el hecho probado (Fundamento de Derecho Tercero: "se excluyen los daños, incluso por mermas y robo, sufrido por las mercancías")

Es una cláusula limitativa. Ésto lleva a argumentar a la recurrente que no sería oponible frente a ella como tercera perjudicada ( art. 76 LCS).

Esa apreciación está errada.

El régimen de inmunidad del art. 76 LCS (inoponibilidad frente al tercero perjudicado) no comprende lo que se han llamado excepciones impropias, es decir aquéllas referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran en las condiciones en que se produjo ( STS 484/2018, de 11 de septiembre). Esas excepciones son oponibles al tercero pese a las precipitadas conclusiones a que pudiera llegarse de una lectura poco meditada del art. 76 LCS . La recurrente sostiene lo contrario. No podemos darle la razón so pena de traicionar una consolidada doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal.

Veamos.

La STS 40/2009, de 23 de abril, tras sentar el principio general de que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, matiza que sí se pueden oponer las que etiqueta como "excepciones impropias", entendiendo por tales "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...] "aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado". Estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

La STS 268/2007, de 8 de marzo, por su parte, enseña que nada tiene que ver la inmunidad proclamada por el art. 76 LCS con la delimitación del riesgo asegurado. En otro caso se desbordarían los límites del contrato de seguro y la cobertura sería ilimitada: "Tal previsión no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos que por integrar el marco en que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado pues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1º de la Ley cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será "dentro de los límites pactados" y se llegaría a la conclusión inadmisible de que frente al tercero perjudicado la cobertura sería siempre ilimitada". Con otras palabras lo afirmaba ya la STS 1166/2004, de 25 de noviembre, partiendo del concepto de hecho constitutivo del perjudicado al ejercitar la acción directa. Si éste no existe, no podrá prosperar la acción directa. El hecho constitutivo sería que "[s]u derecho de crédito a obtener la indemnización esté dentro de la cobertura del seguro. Para que surja el derecho del tercero contra el asegurador es indispensable que tenga su origen en un hecho previsto en el contrato de seguro. Porque es presupuesto de la obligación del asegurador que se verifique el evento dañoso delimitado en el contrato".

Si el hecho que origina el daño no está cubierto por el seguro, no estamos en el campo de las excepciones en sentido estricto. Son supuestos en los que se debe rechazar la acción porque fallan sus presupuestos. Esas excepciones objetivas son oponibles también frente al tercero. Pueden basarse en: (i) la inexistencia del contrato o la extinción de la relación jurídica; (ii) la ausencia del derecho del perjudicado al resarcimiento; o (iii) que el derecho del tercero esté fuera de la cobertura del seguro.

Otro reciente botón de muestra de esa doctrina viene representado por la STS 200/2015, de 17 de abril: pueden oponerse al perjudicado las excepciones relativas a la cobertura del riesgo, pero no aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es el caso de la exceptio doli:

"...al establecer el artículo 76 de la LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, "sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado"; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado".

Con afán doctrinario afirmará la reciente STS del Pleno de la Sala 1ª TS 321/2019, de 5 de junio:

"La responsabilidad del asegurado es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro ( artículo 1903 CC) sino por la responsabilidad de otro". Según afirma la doctrina, la acción directa no hace a la aseguradora responsable sino garante de la obligación de indemnizar.

De ahí que, a la hora de analizar el alcance de su autonomía, distinga entre su autonomía procesal, pues no hay que reclamar ni antes ni conjuntamente al asegurado, y su carácter accesorio, en el sentido de que no prosperará si no se acredita la responsabilidad del asegurado.

Predica que la autonomía procesal de la acción directa lo es respecto del contrato de seguro, pero no respecto de los contornos de la responsabilidad del asegurado".

Y se concluye: "Esto es, la aseguradora queda obligada vía acción directa, frente a la víctima, pero nunca más allá de la obligación propia del asegurado, generada por la responsabilidad nacida a su cargo".

El argumento de la entidad recurrente que enlaza con el art. 76 LCS y la inmunidad de esa acción no es, en consecuencia, acogible.

Como sostiene la entidad aseguradora el riesgo estaba excluido. En el clausulado de la póliza de seguros que aportó junto a su escrito de conclusiones (folios 2269 y ss) aparece un apartado del que se hace eco la sentencia y que ya hemos reproducido: se excluye el pago por los daños de todo tipo, incluso por mermas y robo, sufrido por las mercancías.

Sobre la cobertura general antes consignada se establece, así pues, esa exclusión. Ha de ser catalogada como cláusula limitativa y no como fórmula delimitadora de la cobertura. Pero en uno y otro caso es oponible al tercero, como se ha explicado siguiendo las enseñanzas de la Sala Primera de este Tribunal.

Ahora bien, para la operatividad de una cláusula limitativa debemos constatar si se ha probado su validez ( arts 3 y 8 LCS).

Sobre ese punto contamos con una rica jurisprudencia ( SSTS 715/2013, de 25 de noviembre, 460/2014, de 10 de septiembre, 268/2007, de 8 de marzo, 40/2009, de 23 de abril, 50/2012, de 2 de febrero, 268/2011, de 20 de abril ó 516/2009, de 15 de julio) que nos llevará en este supuesto concreto a considerar no acreditada la validez y eficacia de esa cláusula.

La reciente STS Pleno de la Sala 1ª 661/2019, de 12 de diciembre, con un cierto carácter recopilatorio y conclusivo, explica:

"... los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS, cual es "facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador" ( STS 1152/2003, de 27 de noviembre). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto.

... el art. 8.3 de la LCS, dentro de las indicaciones, que debe contener la póliza de seguro, señala:

"Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible, las garantías y coberturas otorgadas en el contrato, así como respecto a cada una de ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipográficamente".

Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" ( SSTS 718/2003, de 7 julio y 853/2006, 11 de septiembre).

... Para la individualización del riesgo, su adecuación a los intereses de las partes y la fijación de la cuantía de la prima, se acude a la inclusión de condiciones delimitadoras y limitativas, cuya distinción, desde un punto de vista estrictamente teórico, aparece relativamente sencilla, pero que, en su aplicación práctica, no deja de presentar dificultades.

En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan distinto papel, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.

En este sentido, la STS 541/2016, de 14 de septiembre, cuya doctrina cita y ratifica la más reciente STS 58/2019, de 29 de enero, señala que:

"[...] desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido".

Las dificultades expuestas han llevado a la jurisprudencia a intentar establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas. En tal esfuerzo de concreción jurídica es de obligada cita la STS 853/2006, 11 de septiembre, del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones "[...] mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla".

En definitiva, la precitada STS 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las SSTS 1051/2007 de 17 de octubre; 676/2008, de 15 de julio; 738/2009, de 12 de noviembre; 598/2011, de 20 de julio; 402/2015, de 14 de julio, 541/2016, de 14 de septiembre; 147/2017, de 2 de marzo; 590/2017, de 7 de noviembre, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

La STS 676/2008, de 15 de julio, cuya doctrina reproduce la ulterior STS 82/2012, en el esfuerzo jurisprudencial diferenciador entre ambas clases de cláusulas, se refiere a las delimitadoras de la forma siguiente:

"[...] son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen "exclusiones objetivas" ( STS de 9 de noviembre de 1990) de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual ( SSTS de 10 de febrero de 1998, 17 de abril de 2001, 29 de octubre de 2004, núm. 1055/2004, 11 de noviembre de 2004, rec. núm. 3136/1998, y 23 de noviembre de 2004, núm. 1136/2004)".

Para la STS 82/2012, de 5 de marzo, debe incluirse en esta categoría las relativas a la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada.

De la misma forma la STS 402/2015, de 14 de julio, perfilando igualmente los contornos de dichas condiciones, precisa que:

"[...] responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011, 20 de abril de 2011, 18 de mayo de 2009, 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007)".

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre). En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre, serían "las que empeoran la situación negocial del asegurado".

Un criterio distintivo utilizado para determinar el concepto de cláusula limitativa, es referirlo con el contenido natural del contrato, esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" ( SSTS 273/2016, de 22 de abril, 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ( STS 58/2019, de 29 de enero). En el mismo sentido, se expresa la STS 715/2013, de 25 de noviembre, cuando precisa que "[...] incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado".

Muy gráficamente lo explica la STS 273/2016, de 22 de abril, cuando bajo el epígrafe expectativas razonables del asegurado, señala:

"Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa [...] Precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan es cuando puede producirse una exclusión sorprendente".

En definitiva, cuando una determinada cobertura de un siniestro es objetiva y razonablemente esperada por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad de seguro concertado, es preciso que la restricción preestablecida cuente con la garantía adicional de conocimiento que implica el régimen de las cláusulas limitativas, por lo que la eficacia contractual de las condiciones sorpresivas queda condicionada a las exigencias del art. 3 LCS.

Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre ): mientras que éstas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS ; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio ; 268/2011, de 20 de abril ; 541/2016, de 14 de septiembre ; 234/2018, de 23 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 418/2019, de 15 de julio ), y que además han de concurrir conjuntamente ( SSTS 676/2008, de 15 de julio ; 402/2015, de 14 de julio y 76/2017, de 9 de febrero ).

Se consideraron, sin embargo, limitativas las cláusulas de exclusión de los daños causados, por conducción en estado de embriaguez, en un seguro voluntario de responsabilidad civil derivada de un accidente de tráfico ( SSTS 86/2011, de16 de febrero; 402/2015, de 14 de julio; 404/2016, de 15 junio; 234/2018, de 23 de abril o más recientemente 418/2019, de 15 de julio); en el seguro voluntario de accidentes, la determinación de la indemnización por incapacidad permanente mediante un porcentaje sobre el capital garantizado en función del grado de invalidez y secuelas, expresado en una tabla contenida en la condiciones generales, en contradicción con las condiciones particulares, en las que únicamente figura una cifra fija, como importe de la indemnización ( STS 543/2016, de 14 de septiembre); condición general de exclusión por deudas tributarias de los administradores de una sociedad mercantil, en un seguro de responsabilidad civil ( STS 58/2019, de 29 de enero); "caída de bultos en las operaciones de carga y descarga", en un contrato de seguro de transporte ( STS 273/2016, de 22 de abril); cláusula exonerativa de responsabilidad de la aseguradora por el robo de mercancía en espacios o recintos sin la debida vigilancia, en un seguro de transporte ( STS 590/2017, de 7 de noviembre). Por imperativo legal y conforme a reiterado criterio jurisprudencial, las cláusulas claim made se consideran limitativas ( STS Pleno 252/2018, de 26 de abril), hallándose en la actualidad expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS, bajo dicha calificación jurídica.

...no se aparta del contenido natural o usual de un seguro de tal clase, ni entra en abierta contradicción con la práctica del sector. En definitiva, no podemos estimar frustradas las expectativas razonables del asegurado, de manera que quedara vacío de contenido el objeto del contrato. No cabe concluir, por ende, que la cláusula especial 204 sea sorpresiva, de forma que merezca el tratamiento jurídico de las limitativas, con los requisitos acumulativos de resultar especialmente destacada en la póliza y amparada por la firma del asegurado para desenvolver su eficacia contractual" (énfasis añadido).

Desde esa doctrina podemos afirmar si duda alguna que estamos ante una cláusula limitativa. Es oponible al tercero perjudicado, como se ha razonado, pero solo aparece acreditada su validez.

Como cláusula limitativa que es, según resulta de la proyección de esos criterios al asunto examinado, ha de someterse a los requisitos especiales del art. 3 LCS.

Amén de cierta oscuridad en la propia redacción de la cláusula y su amplitud inmatizada que parece vaciar de contenido el contrato (cuestión de la cláusula sorprendente - STS 273/2016, de 22 de abril- en la que no será necesario profundizar), basta con comprobar que en la documentación aportada por la Cía de seguros solo aparece la firma del representante de la Aseguradora y no la del tomador del seguro ( art. 8.3 LCS) para negar eficacia a la exclusión invocada, y, consiguientemente, afirmar la responsabilidad civil de la Cía, aunque sea admitiendo la franquicia de 300 euros que sí ha de regir en las relaciones con terceros ( SSTS 1050/2017, de 25 de septiembre, 417/2013, de 27 de junio, o 727/2013, de 12 de noviembre). Era la Cia de Seguros quien debía demostrar la validez de esa cláusula. No constando que esté aceptada por el tomador del seguro, no puede operar.

Procede la declaración de oficio de las costas, dada la estimación del recuso ( art. 901 LECrim).