STS 104/2020, 10 de Marzo de 2020

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:2694/2018
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:104/2020
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2020
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 104/2020

Fecha de sentencia: 10/03/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2694/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/02/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2694/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 104/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 10 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de la acusación particular DOÑA Carmela contra Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 12 de julio de 2018 estimatoria del recurso de apelación (Rollo núm. 30/2018) interpuesto frente a la Sentencia del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 11 de abril de 2018 dictada en el Rollo de Sala núm. 1/2018 dimanante del Procedimiento del Jurado núm. 226/2015 del Juzgado Mixto núm. 2 de DIRECCION000, seguido por delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas contra DON Alberto. Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan han constituido Sala para deliberación y fallo del presente recurso bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, como recurrente la Acusación particular Doña Carmela representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rita Rodríguez Dorta y defendida por la Letrada Doña Alicia Cristina Pomares Vilaplana, y como recurrido el acusado Don Alberto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Ana Martín González y defendido por el Letrado Don Avelino Miguez Caiña.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Mixto núm. 2 de DIRECCION000 incoó Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 226/2015 por delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas contra DON Alberto y una vez concluso lo remitió al Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 11 de abril de 2018 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Declara el Jurado probado que:

PRIMERO.- El día 1 de marzo de 2015, sobre las 22:00 horas aproximadamente, D. Baltasar (nacido el NUM000.1989, de 26 años de edad) y D. Borja, menor de edad al tiempo de los hechos, acudieron la FINCA000", ubicada en la zona del CAMINO000, en el término municipal de DIRECCION001, finca, que se encuentra alejada de cualquier núcleo urbano próximo, ataviados con ropas oscuras y guantes, cubriendo asimismo sus rostros con unas caretas sujetas con cinta americana que imposibilitaban su identificación y con la intención de apoderarse de dinero u objetos de valor, portando Baltasar, una mochila en la que guardaba una pistola simulada y un formón. Tras franquear el muro exterior de la vivienda entraron en una edificación anexa a la vivienda, en la que se encontraba su propietario, el acusado D. Alberto, con DNI NUM001, y sin antecedentes penales quien contaba con 80 años de edad al momento de los hechos, obligándole a abrir la puerta de acceso al domicilio . El ruido provocado alertó a Sabina esposa del acusado y a Nicolasa, hermana de Sabina y cuñada por tanto que contaban con 69 y 64 años de edad respectivamente-, quienes encontrándose en el interior de la vivienda, se asomaron a la ventana del dormitorio de matrimonio, procediendo los asaltantes a fracturar la ventana con un palo y sujetando al menos uno de ellos a Sabina mientras Nicolasa logró encerrarse en el aseo de la vivienda. Mientras los asaltantes exigían en el salón de la vivienda la entrega de dinero en efectivo a Sabina el acusado Alberto se dirigió al dormitorio para sacar de una caja cerrada con llave depositada en un armario un revólver marca "Ruby" del calibre 38. Portando el arma en la mano, regresó al hall en el que se encontraba su esposa con los asaltantes, realizando un primer disparo que impactó en el zócalo de la pared del hall y, un segundo disparo que impactó en el lado izquierdo del rostro de Baltasar, quien se encontraba con herida de entrada por encima del labio superior, desgarrándole el proyectil la yugular y siendo expulsado por el lado derecho del cuello. Baltasar pudo trasladarse tras ser herido hasta el patio trasero de la vivienda, donde se desplomó, falleciendo como consecuencia del shock hipovolémico sufrido.

SEGUNDO.- El acusado Alberto efectuó el segundo disparo con el revólver marca "Ruby" del calibre 38 asumiendo el riesgo de causar la muerte de la persona enmascarada que resultó ser Baltasar.

TERCERO.- En el transcurso del asalto Baltasar y Borja, alguno de ellos o ambos y con el propósito común de apoderarse del dinero que pudiera encontrarse en la vivienda, encañonaron al acusado en la sien con una pistola simulada y le golpearon, por lo que sufrió diversos eritemas y heridas contusas, y asimismo agredieron a Sabina, la cual como consecuencia sufrió de varios hematomas y erosiones en la rodilla derecha y en el tercio dista! de la zona pretibial izquierda y fractura desplazada completa del hueso ganchoso carpiano, quedándole como secuelas trastorno de DIRECCION002, además de un perjuicio estético ligero en la mano, secuelas en extremidad superior y cintura escapular y artrosis postraumática.

CUARTO.- El acusado Alberto realizó el disparo que determinó el fallecimiento de Baltasar en defensa propia y de su esposa, existiendo otras alternativas posibles menos gravosas para impedir el riesgo real existente o que el acusado se representaba ante la situación de angustia y temor provocada por la actuación, sin previa provocación por su parte, de los enmascarados en el curso del asalto.

QUINTO.- El acusado Alberto tenía en su poder un revólver marca "Ruby" del calibre 38, arma corta cuyo número de serie había sido parcialmente borrado, a sabiendas de que carecía de la licencia necesaria.

SEXTO.- El acusado Alberto reconoció tener en su poder la referida arma. Indicando a los agentes de la autoridad el emplazamiento de la misma. >>

SEGUNDO.- El Tribunal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1. Que debo condenar y condeno a D. Alberto, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, en quien concurre la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Da. Carmela en la cantidad de veinte mil euros ( 20.000 euros), con aplicación del interés legal del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas procesales.

2. Que debo condenar y condeno a D. Alberto, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, en quien concurre la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de confesión , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda la suspensión de la pena de dos años de privación de libertad impuesta al condenado D. Alberto por el delito de tenencia ilícita de armas durante un plazo de tres años, condicionada a que el reo no delinca durante dicho periodo de tiempo.

Así por esta sentencia, a la que debe incorporarse el acta de la votación del Jurado, uniéndose de todo ello certificación literal al rollo de Sala, y contra la que cabe interponer recurso de APELACIÓN, en el plazo de diez días, contados al siguiente de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO

Frente a la anterior resolución el Ministerio fiscal y la representación legal del acusado Don Alberto interponen recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rollo de Apelación núm. 30/2018, que con feecha 12 de juliod e 2018 dicta Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el motivo quinto del recurso interpuesto por la representación de Alberto contra la sentencia de 11 de abril de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n.° 226/2015, proviniente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de DIRECCION000, debemos declarar y declaramos la nulidad del juicio y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife para la celebración de un nuevo juicio oral ante diferente Jurado y presidido por otro Magistrado-Presidente, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Alberto y de la acusación particular personada en la causa, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia. lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y para que conste y en cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal extiendo el presente TESTIMONIO para remitir a la Sala Segunda del Tribunal Supremo a los efectos de sustanciar el recurso de casación anunciado por la representación de Doña Carmela contra la indicada Sentencia.

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Carmela que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Carmela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer

motivo.- Al amparo de su artículo 849.1° de la L.E.Crim., en relación con el articulo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 24 de la C.E. que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión.

Infracción de Ley del Art. 849. 1°, de la L.E.Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, en este caso en concreto se ha infringido el precepto del art. 63.1 de la L.O.T.J.

Segundo motivo.- Al amparo de su artículo 849.1° de la L.E.Crim., en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 24 de la C.E. que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión.

Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., en relación con el art . 5.4 de la L.O.P.J., por violación del art. 120. 3 de la C.E.

Al amparo del art. 852 L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional y vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, de los apartados 1 y 2 del art. 24 C.E., respectivamente.

Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 61.1 d) de la L.O.T.J.

Infracción de Ley del Art. 849. 1°, de la L.E.Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, en este caso en concreto se ha infringido el precepto del art. 61.1 d) de la L.O.T.J.

SEXTO

Es recurrido en el presente procedimiento el acusado DON Alberto que impugna la totalidad del recurso, solicitando su inadmisión por escrito de fecha 29 de octubre de 2018.

SÉPTIMO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto interesó su decisión sin celebración de vista y su inadmisión, por las razones expuestas en su escrito de fecha 21 de noviembre de 2018; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Por Providencia de esta Sala de fecha 28 de enero de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de febrero de 2020; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la defensa, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, constituida como Tribunal del Jurado, y declaró la nulidad del juicio y la devolución de la causa a la propia Audiencia Provincial, para la celebración de nuevo juicio oral ante diferente Jurado y presidido por otro Magistrado-Presidente.

Se formaliza recurso de casación por la representación procesal de Carmela, que ejerce la acusación particular, alegando vulneración constitucional, tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como la infracción del art. 63.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

SEGUNDO.- Antes de nada, hemos de plantearnos la admisibilidad del recurso de casación, cuando la Sentencia de segundo grado jurisdiccional, ha decretado la nulidad del procedimiento.

El art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reformado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, con entrada en vigor a partir del 6-12-2015, nos dice que procede recurso de casación en los casos señalados en tal precepto, que divide, a su vez, en dos apartados, uno de ellos el recurso que podemos denominar ordinario, y que es posible formalizarlo por infracción de ley y por quebrantamiento de forma (también por vulneración constitucional), contra las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. O bien contra las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

En segundo lugar, el recurso de casación por interés casacional, que se podrá formalizar exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en decir, procedentes de los Juzgados de lo Penal, o del Juzgado Central de lo Penal.

Y para lo que aquí nos afecta, el segundo apartado nos dice, con carácter general, que "quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia".

Este precepto es de aplicación general, tanto al recurso de casación ordinario, como al recurso de casación por interés casacional, al estar incluido en el apartado 2 del precepto comentado, que es de aplicación a todas las modalidades de recurso de casación, de modo que las sentencias que se limitan a declarar la nulidad de las recaídas en primera instancia, no son susceptibles de ser recurridas en casación.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos, en tanto que, como ya hemos dicho, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se limitaba a declarar la nulidad del juicio y la devolución de la causa a la propia Audiencia Provincial, para la celebración de nuevo juicio oral ante diferente Jurado y presidido por otro Magistrado-Presidente.

Por consiguiente, este recurso de casación no es procedente, lo que aquí se traduce en desestimación.

TERCERO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusación particular DOÑA Carmela contra Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 12 de julio de 2018 estimatoria del recurso de apelación (Rollo núm. 30/2018) formulado frente a la Sentencia del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 11 de abril de 2018.

  2. - CONDENAR a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso, y a la pérdida del depósito legal que en su día constituyó.

  3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina