ATS 1064/2018, 5 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en el Rollo de Sala nº 91/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 75/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto, se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2017, en cuya parte dispositiva se acordó condenar a Eladio como autor responsable de un delito de estafa de los artículos 248, 250.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 €, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de la mitad de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Eliseo en la cantidad de 67.455 € con aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC.

Asimismo, se absolvió a Eladio del delito de falsedad en documental mercantil que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Eliseo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jorge Delito García, formula recurso de casación, alegando, como motivo único, al amparo del artículo 849.1 LECrim, infracción de Ley, por indebida inaplicación del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo cuerpo legal.

Por su parte, Eladio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, formula recurso de casación, alegando cuatro motivos. El primero, al amparo del artículo 851.1º LECrim, por falta de expresión clara y terminante en los hechos probados del hecho concreto en que consistió el engaño en el delito de estafa. El segundo, sin indicar cauce procesal, por infracción de precepto constitucional, en particular el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. El tercero, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba. El cuarto, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 249 y 250.5º del Código Penal.

Durante su tramitación, se dio traslado de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo sentido, y respecto del recurso interpuesto por Eliseo, se pronunció Eladio, a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en el que impugna expresamente el recurso interpuesto de contrario, e interesa su inadmisión y, subsidiariamente su desestimación.

Por su parte, Eliseo, a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Delito García, impugna expresamente el recurso interpuesto de contrario e insta la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral García.

Como motivo único recurre, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo cuerpo legal.

1. Considera que la conducta llevada a cabo por Eladio es constitutiva de falsedad en documento mercantil, por cuanto, actuó como representante legal de una sociedad, la mercantil Milenio Music S.L. que no existe, bajo la apariencia de existencia y legalidad de la misma, de forma que se comprometió a actuar en su nombre, ofreciendo unos servicios al recurrente, que nunca tuvo intención de ofrecer. En concreto, considera acreditada la falsedad del contrato mercantil suscrito entre las partes en fecha 24 de marzo de 2011, a través del documento público indubitado consistente en el certificado del Registro Mercantil acreditativo de la inexistencia jurídica de la mercantil Milenio Music S.L. Argumenta, asimismo, en apoyo de su pretensión, que concurre, en la conducta de Eladio, el dolo falsario exigido en el tipo penal cuya aplicación pretende.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo).

   En dicha línea, hemos afirmado en la sentencia nº 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, y que también ha evolucionado la doctrina de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y estableciendo en consecuencia severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Recuerda la STS 500/2015, que «para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas -cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos- es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal; b) que dicha «mutatio veritatis» afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); y c) un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad».

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis que se declara probado que Eladio era el representante de la empresa Milenio Music S.L. En el año 2011 contactó por medio de la red social facebook con Eliseo con domicilio en Miami, (EE UU) al cual le ofreció un contrato para promocionarlo en el mundo de la música. El señor Eliseo se interesó por la la oferta, se desplazó a España.

   Bajo la apariencia de tal sociedad con la intención de apoderarse del dinero ajeno, y por medio de artificios y maquinaciones el acusado sr. Eladio prometió un gran éxito en la carrera musical al sr. Eliseo. El acusado creó en el cliente expectativas de grandes éxitos musicales, con el fin de conseguir un lucro económico.

   Eliseo, llevado de las expectativas prometidas por el acusado, confió en él, esperaba que se le cumplieran y firmó con el Sr. Eladio un contrato el día 24 de marzo 2011, para el lanzamiento discográfico, la promoción en el mercado musical. El contrato fue redactado por la mercantil Milenio Music S.L. la cual se presentaba como una productora discográfica independiente, aunque en el Registro Mercantil no consta inscrita. Eladio se comprometía al lanzamiento discográfico de Eliseo, en concreto se comprometía al lanzamiento de 3 álbumes, de los que los gastos de grabación del primero sería a medias y los otros dos a cuenta de la mercantil, además se establecía que el primer álbum se lanzaría antes del 5 de junio de 2011, contando a partir de esta fecha con 18 meses para el segundo y lo mismo para el tercero. El mismo día de la firma del contrato el acusado realizó un reportaje fotográfico hecho por el fotógrafo Segundo, el cual cobró una suma entre 200-300 €.

   Eladio para el cobro de sus gestiones, de acuerdo con el contrato firmado, indicó un número de cuenta donde Eliseo tenía que hacer diferentes ingresos con el fin de satisfacer los gastos del primer disco. Eliseo realizó varias transferencias al acusado; así el día 25.3.2011 ingresó la suma de 10.000 €, el día 22.4.2011, ingresó 5.400 €; el día 25.5.2011 ingresó 8.550 €, el día 20.7.2011 ingresó 29.730 €, y el día 2.8.2011 ingresó 13.775 €. Ha pagado en total la cantidad de 67.455 C; el dinero pagado no le fue devuelto ni se justificó el destino del mismo por el acusado.

   En cumplimiento del contrato firmado Eliseo envió una grabación suya al acusado. Pasado el tiempo recibió un disco no original con la composición y los arreglos musicales; al observar la baja calidad del producto, lo rehizo y lo volvió a enviar al acusado. Pasado el tiempo y al observar el sr. Eliseo que no recibía noticias de la promoción musical encargada, intentó contactar con Eladio varias veces, con resultado negativo.

   Eliseo interpuso querella por estos hechos el día 31 de agosto de 2013 ante el Juzgado de Instrucción de Sagunt. Reclama la devolución de la suma pagada.

   El motivo no puede ser acogido. Partiendo de las limitaciones arriba expuestas sobre la revisión de las sentencias absolutorias, cabe indicar que el Tribunal de instancia acordó la absolución respecto del delito de falsedad en documento mercantil, tal y como razona en el fundamento jurídico tercero, al considerar que no concurría en la conducta del acusado el dolo falsario que es exigido en el delito de falsedad, así como tampoco el resto de elementos exigidos por el tipo penal.

   El recurrente considera que debió ser aplicado el artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390 del mismo cuerpo legal, tomando en consideración el contrato suscrito entre las partes para la promoción musical del recurrente de fecha 11 de abril de 2011, por cuando Eladio actuó como representante legal de la mercantil Milenio Music S.L, siendo así que esta mercantil, tal y como recoge la resolución en el apartado hechos probados, es inexistente y no se encuentra inscrita en el Registro Mercantil.

   La Sala de instancia entiende que no es posible condenar al acusado por el delito de falsedad pretendido por el recurrente por ausencia de prueba de cargo suficiente que permita justificar el fallo en tal sentido, esencialmente, ante la ausencia de prueba que acredite la concurrencia de los elementos del tipo recogidos en el artículo 392 del Código Penal, y en particular, el dolo falsario, y así lo hace constar en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida. Esto es, la Sala absuelve al acusado por este delito ante el vacío probatorio que queda tras la celebración del juicio oral, en el que, tal y como sostiene, no ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos cuya concurrencia exige la aplicación del tipo penal pretendido.

   Lo expuesto impediría a esta Sala revocar el pronunciamiento absolutorio que, según lo expuesto, está amparado en una valoración de la prueba que no puede ser objeto de modificación en esta instancia para fundamentar una condena. Pero, en cualquier caso, estaríamos, a lo sumo, ante una falta a la verdad en la narración de los hechos en el contrato en cuestión, y como tal, impune ex art. 392 CP.

   Cuestión distinta es que la defensa mantuviera la petición de condena por un delito de falsedad en documento mercantil de forma separada al delito de estafa, entendiendo que se trata de figuras distintas y por ende, sin que sea posible subsumir el delito de falsedad en el de estafa; cuestión que, de un lado, no ha recibido este tratamiento en la resolución recurrida, y de otro, no es reproducida en el recurso interpuesto. No obstante, insistimos, la absolución por el delito de falsedad se apoya en la ausencia de prueba de cargo que justifique un pronunciamiento condenatorio.

   Por todo lo anterior, no resulta posible aceptar la tipicidad de los hechos en el delito en su día denunciado, y debe confirmarse, por ello, que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal fueron explicadas, aportando las razones de su decisión.

   Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia se inadmite el recurso.

   Recurso de Eladio

El primer motivo de su recurso se formula al amparo del artículo 851.1º LECrim, por falta de expresión clara y terminante en los hechos probados del hecho concreto en que consistió el engaño en el delito de estafa.

1. Considera que no se especifica en el apartado de hechos probados de la resolución en qué consistieron las artimañas y maquinaciones que motivaron el engaño previo, así como qué expectativas motivaron tal engaño, y por ende, el desplazamiento patrimonial, o qué apariencia de empresa se creó como motivadora del engaño previo y definidor de la estafa.

2. En relación con la denuncia de omisión o falta de claridad del hecho probado hemos dicho, en cuanto al apartado 1º del artículo 851 LECrim que la jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

   Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente; bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

   Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo son los siguientes: a) que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado ( STS. 24/2010, de 1 de febrero y 519/2015, de 23 de septiembre, entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. El relato de hechos probados de la sentencia carece de las omisiones denunciadas por el recurrente ya que, al contrario, el factum expone de forma clara y comprensible el relato histórico de los hechos atribuidos al acusado. Si se analizan los hechos declarados probados, a los que hemos hecho mención en el fundamento jurídico primero, no se aprecia que el relato de hechos probados adolezca de falta de claridad. El mismo es plenamente inteligible, carece de ambigüedad y no revela contradicción alguna, utilizando el tribunal expresiones propias del lenguaje vulgar, no siendo preciso conocimientos jurídicos. Así, de su lectura se desprende que el acusado contactó, por iniciativa propia con Eliseo y se ofreció, como representante legal de la empresa Milenio Music S.L. a promocionarlo en el mundo de la música. El órgano a quo especifica, en términos claro y comprensibles, que bajo la apariencia de tal sociedad, que no aparece inscrita en el Registro Mercantil, y con la intención de apoderarse del dinero ajeno, prometió una carrera musical a Eliseo. En contra de lo que sostiene la parte recurrente, tales artificios y artimañas quedan comprendidas dentro del relato de hechos probados cuando se hace constar que las expectativas creadas fueron tales que determinaron, de un lado, la firma del contrato en fecha 24 de marzo de 2011, que además fue redactado en nombre de la mercantil. La promesa de lanzamiento y promoción de la carrera discográfica de Eliseo se hizo con detalle y compromiso de producción de tres discos, con fijación de periodos de tiempo entre cada uno de ellos, así como valiéndose de artificios secundarios que reforzaron la creencia del recurrente, tales como el reportaje fotográfico que tuvo lugar el mismo día de la firma del contrato. En cumplimiento de los términos del mismo, y confiando en la apariencia de legalidad, Eliseo realizó varias transferencias de dinero al número de cuenta bancaria facilitada por Eladio cuyo destino sería afrontar los gastos de grabación del primer álbum. Por parte de éste, se observa un total incumplimiento de las obligaciones pactadas, y no dio cuenta, en ningún momento, del destino de las cantidades recibidas, así como tampoco procedió a su devolución.

   En definitiva el relato de hechos probados permite inferir cada uno de los elementos del tipo penal por el que resultó condenado el recurrente.

   Del desarrollo del motivo se desprende que el recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", plantea su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal.

   Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim.

Como segundo motivo de recurso se plantea, sin indicar cauce procesal, infracción de precepto constitucional, en particular el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Alega que la defensa interesó la suspensión de la celebración de la vista ante la falta de citación de dos testigos, en concreto, Alejo y Amadeo, y que ello determinó la imposibilidad de llevar a cabo la videoconferencia que estaba prevista para las testificales aludidas, por cuanto la Sala, el día de la vista denegó acceder a la suspensión, ante lo cual la parte formuló protesta. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que tales diligencias habían sido admitidas por parte de la Audiencia como pertinentes y se había diligenciado su práctica a través de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional adscrita al Ministerio de Justicia y con remisión a las autoridades correspondientes de Cuba. En este sentido expone que la diligencia interesada no resultó negativa, sino no contestada. Asimismo, entiende que la Audiencia se contradijo, por cuando la admitió como pertinente, y en el acto de la vista, como justificación de la denegación de suspensión, entendió que no parecía tener utilidad debido a que su vinculación con los hechos no estaba acreditada. Reitera la parte recurrente la importancia que le otorga a la prueba por cuanto ambos testigos tuvieron intervención en los hechos y acreditarían, a juicio del recurrente, la ausencia de dolo penal y por ende, excluiría la condena del acusado por el delito de estafa.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre, que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim. requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. En el presente motivo el recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la prueba al haberse denegado la suspensión del juicio para la práctica de dos testificales propuestas en tiempo y forma.

   No asiste la razón la recurrente, por cuanto, si bien es cierto que el órgano a quo declaró la pertinencia de la prueba en el auto de admisión de las mismas, lo cierto es que, tal y como detalla este segundo motivo de recurso, por parte del órgano judicial se intentó su práctica y ésta devino imposible o de posible práctica pero en tiempo incierto.

   En primer lugar cabe destacar que por parte del órgano judicial se instó su práctica el 7 de noviembre de 2016 (folios 14 y 15) y el Letrado de la Administración de Justicia hizo constar, a fecha 30 de marzo de 2017 (folio 61) el resultado negativo de la diligencia por falta de contestación de las autoridades cubanas. En segundo lugar, tal y como refiere el recurrente, el 20 de abril de 2017, unos días antes de la celebración del Plenario, tuvo entrada en la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia contestación al oficio por el que se solicita información acerca de la comisión rogatoria de fecha 7 de noviembre de 2016 (folio 86), si bien, de la lectura del folio siguiente (folio 87), se constata que la respuesta que se obtiene por parte del área de Asuntos Jurídicos Consulares, es que se remite copia de la documentación remitida por correo electrónico por la Embajada de España en la Habana y que, en cuanto se obtenga una respuesta de las autoridades cubanas, se le hará llegar inmediatamente. El folio 89 de las actuaciones, de fecha 24 de enero de 2017 refleja la repuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores de Cuba e informa, en relación con la diligencia a practicar, que ya fue remitida a las autoridades correspondientes para su tramitación y diligenciamiento. Por ello, desde la fecha en que por parte del organismo correspondiente de Cuba se tuvo conocimiento de la solicitud de la prueba (enero de 2017) hasta la fecha del juicio (abril de 2017) no se obtuvo respuesta oficial alguna relativa a la posibilidad o imposibilidad de proceder a su práctica, ya sea en la fecha inicialmente prevista o en un posible, próxima y determinada o determinable con cierta certeza.

   No es reprochable la decisión de instancia, en los graves términos que implica una anulación de lo actuado a partir de la denegación de la suspensión solicitada, en primer lugar porque tal y como justificó el órgano a quo, no constaba la utilidad de los testimonios de tales testigos, y ello pese a que su declaración hubiera sido admitida como pertinente; y en segundo lugar, porque si bien el resultado de la diligencia no fue negativo, lo cierto es que no se pudo practicar la videoconferencia habida cuenta de la falta de cumplimentación de la comisión rogatoria emitida, siendo así que el procedimiento burocrático, atendiendo al país requerido es largo y en ocasiones, no se recibe respuesta, tal y como hizo constar el Letrado de la Administración de Justicia en Diligencia de constancia de 30 de marzo de 2017, haciendo constar el contenido de la comunicación telefónica mantenida con la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional. Pero además esta Sala tiene afirmado que en los casos, como el de autos, en los que no se puede determinar cuándo será posible, o si lo será, contactar con el testigo propuesto, no cabe la suspensión del juicio por un tiempo indeterminado.

   En consecuencia, se inadmite el motivo ex artículo 885.1º de la LECRIM.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

1. Considera que el error deviene de la manifestación tercera del contrato de fecha 24 de marzo de 2011. En concreto, entiende que la Sala parte de un error fáctico, reflejado en los hechos probados, esto es, que los gastos de grabación del primer disco no eran a medias, sino que debía satisfacer los gastos el prestatario (el querellante), de modo que las cantidades entregadas por éste lo eran para cumplir con las obligaciones asumidas. Asimismo, argumenta que del documento indicado se desprende la existencia de la relación prestacional entre las partes en el seno de un arrendamiento de servicios.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente prescinde totalmente de los requisitos exigidos en el cauce procesal empleado y, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones.

   El documento indicado por el recurrente no prueba, de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. No tiene eficacia casacional al no ser literosuficiente y no demuestra por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos. El contrato del que deriva la relación contractual, y en concreto, la estipulación tercera indicada por el recurrente, debe ser valorado en relación con otras pruebas, tal y como hizo el órgano a quo.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que ha hecho el Tribunal de este documento en particular, y en general, de la totalidad de la prueba practicada, pero ello será objeto de análisis en el siguiente Razonamiento Jurídico, al que nos remitimos.

   De la lectura del contrato de fecha 24 de marzo de 2011 se advierte que, si bien es cierto lo manifestado por el recurrente, esto es, que la manifestación tercera del mismo indica expresamente que "la grabación del primer disco será por cuenta del artista y se realizará entre España e Italia" acto seguido recoge que "la compañía realizará el lanzamiento al mercado discográfico nacional de tres discos del artista asumiendo todos los costes de masterización, fabricación, edición, distribución, promoción y marketing de cada uno de los discos (...)", por lo que, en consonancia con lo expuesto anteriormente, nos encontramos ante una cuestión que debe tratarse dentro del ámbito de valoración de la prueba, y no por el cauce casacional empleado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 249 y 250.5º del Código Penal.

1. De forma detallada y pormenorizada expone las razones por las que, a su entender, el Tribunal lleva a cabo un error de subsunción en la norma jurídica aplicada. Así argumenta que, se parte de una serie de gestiones inexistentes cuando, entiende, obran acreditadas al menos dos gestiones y siendo así que los testigos citados no pudieron comparecer. En idéntico sentido discute que no es cierto que la sociedad Milenio Music S.L. sea inexistente, sino únicamente, que no está al día registralmente. Cuestiona no ser cierto que hubiera un total incumplimiento del acusado de las obligaciones asumidas, cuando considera que se han acreditado varias de ellas. Por último, y ahondando en la misma cuestión, discute que se deba partir de una trama urdida en base a una serie de gestiones inexistentes, por cuanto, reitera, los hechos probados reconocen la existencia de varias. En definitiva, considera que no se da el primer presupuesto del delito de estafa y se comete un error de subsunción, ya que entiende que no cabe defender un engaño previo y reconocer, al mismo tiempo, la realización de prestaciones. Asimismo discute que el engaño, en caso de ser apreciado, pueda ser considerado como bastante, y en definitiva, que pueda apreciarse dolo en la conducta del acusado, cuestionando de forma genérica la razonabilidad en la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano a quo.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. La redacción de los motivos evidencia que, pese al cauce casacional invocado por el recurrente ( artículo 849.1 LECrim), en realidad discute la valoración dada por el Tribunal de instancia a la prueba demostrativa del elemento del engaño, tal y como se ha expuesto anteriormente, siendo así que además sostiene, como apoyo a su pretensión, que la correcta aplicación del principio de autotutela conduciría a la apreciación de la inexistencia del engaño.

No tiene razón el recurrente por cuanto la Sala de instancia valoró la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario y la consideró bastante a fin de declarar probado el delito de estafa por el que fue condenado y, en particular, el elemento del engaño propio de tal delito.

En concreto, el Tribunal de instancia valoró la siguiente prueba como demostrativa de la concurrencia del elemento referido:

- Las declaraciones plenarias del acusado, del que extrae la realidad del contrato firmado con el querellante el 24 de marzo de 2011 y los distintos pagos recibidos. El órgano a quo descarta la versión exculpatoria ofrecida por éste, acudiendo a las declaraciones prestadas por los testigos, esencialmente, el querellante y su padre, así como la documental obrante en las actuaciones, en el sentido que se dirá a continuación.

- De las declaraciones de Eliseo destaca que recibió una propuesta del acusado, que era muy joven e inexperto (tenía 24 años) y que una vez que recibió varios correos electrónicos por parte del acusado, con propuestas concretas, confió en él y se trasladó a España, donde comprobó que éste trabajaba en una oficina pequeña, sin empleados pero con fotos de otros artistas, lo cual le ilusionó. Relató que el acusado le dijo que llevaba a otros artistas de conocido nombre en España y que podía gestionarle contratos para cantar en Eurovisión, Festival de Benidorm o en la vuelta ciclista a España. Le hizo confiar, asimismo, ver que Eladio tenía una página web, si bien luego ésta desapareció. Una vez firmado el contrato, reconoció que se llevó a cabo una sesión fotográfica. Con ayuda de su padre, añadió, fue enviando dinero al acusado, en varios pagos, Solo recibió un disco virgen, sin carátula, y según sus propias palabras "con una pésima grabación y arreglos defectuosos". Cuando pidió explicaciones a Eladio y le pidió facturas, dejó de contestar a sus llamadas y correos, dando lugar a la interposición de la querella.

Esta versión es corroborada por el padre de Eliseo, Eliseo quien corroboró que a su hijo, tras regresar de España, le había causado buena impresión el negocio. Declaró que le ayudó a pagar, y que en una ocasión viajó a Madrid y se reunió con el acusado, quien le dio vagas explicaciones del trabajo que iba a llevar a cabo. Cuando le pidió explicaciones o justificación del trabajo realizado, declaró, dejó de responder a las llamadas y a los correos.

- De la declaración prestada por Segundo el Tribunal infiere la realidad de la sesión fotográfica realizada, así como que el acusado le pagó las fotos con factura y recibo.

- Tomó en cuenta, asimismo, la diversa prueba documental obrante en las actuaciones demostrativa del contrato de promoción de la carrera musical de Eliseo, los distintos correos electrónicos intercambiados, con solicitud de varias cantidades de dinero, y sin justificación de su destino ni la emisión de facturas, salvo la referida del reportaje fotográfico

El órgano a quo concluyó que el acusado utilizó engaño previo al contactar con el querellante, valiéndose de falsas expectativas y de una serie de promesas como promotor musical, sin que tuviera intención de dar cumplimiento a las mismas. Debe confirmarse el proceso lógico y deductivo llevado a cabo por el Tribunal de instancia, para descartar que nos encontremos ante un incumplimiento civil. En efecto, el recurrente se presentó como promotor musical de personas de renombre o consideradas "famosas" en España y moverse en el mundo de la música, sin que ello haya quedado demostrado. Asimismo, tampoco quedó acreditado el destino, la razón o las gestiones llevadas a cabo en nombre del artista que justifiquen los importes recibidos. El órgano a quo destaca acertadamente la utilización de la apariencia otorgada por una mercantil inexistente, y descarta la versión ofrecida por el recurrente en relación con la ausencia de emisión de facturas por petición del querellante, para evitar pagar impuestos en EE.UU, ya que, como empresa, la obligación de pago de impuestos, le correspondía a él.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la sentencia revela que el Tribunal de instancia justificó la existencia del elemento del engaño en prueba de cargo bastante a tal efecto y, asimismo, que la valoró racionalmente lo que le permitió concluir la efectiva concurrencia del referido elemento.

En concreto, concurre el elemento del engaño bastante (en los términos ya examinados); la causación de un error esencial en el perjudicado derivado de ese engaño que justificó la pluralidad de actos de disposición patrimonial; la relación de causalidad entre el engaño y los actos de disposición; la cuantía del objeto de la estafa superior a 50.000 euros (que, en el caso concreto, ascendió a 67.455 euros); la creación de un perjuicio para el perjudicado por importe semejante; el ánimo de lucro, fundado en la incorporación a su propio patrimonio de tal cantidad de dinero; y, por último, el dolo, inferido por el complejo proceder llevado a cabo por el recurrente, como dolo antecedente, ante las expectativas creadas al denunciante y propuestas de contratos futuros, con promesa de éxito en el sector.

En cuanto al resto de alegaciones referidas por el recurrente dentro de este motivo de recurso que pivotan en la idea de error de subsunción en la norma jurídica aplicada, partiendo de consideraciones tales como que no ha habido un total incumplimiento por parte del acusado, por haber llevado a cabo gestiones en cumplimiento de las obligaciones asumidas, o que no sea posible afirmar que la sociedad Milenio Music S.L. sea inexistente solo por no estar inscrita, nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, en aras a evitar reiteraciones innecesarias. En este sentido debe confirmarse el pronunciamiento alcanzado en la instancia, y en particular el proceso de valoración de la prueba practicada, del que se extrae la realidad de los hechos declarados probados y su calificación jurídica. El cumplimiento parcial de algunas de las gestiones encomendadas, ya hemos dicho, formaba parte del ardid desplegado por el recurrente para procurarse la continuidad en las disposiciones de las cantidades pactadas con el perjudicado; y en idéntico sentido cabe remitirse a lo ya expuesto sobre las razones expuestas por el recurrente relativas a los motivos por los cuales no estaba inscrita la empresa (para no pagar impuestos) y los motivos que llevan al Tribunal de instancia a rechazarlas.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: