ATS, 12 de Febrero de 2020

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de León se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2019, en el procedimiento n.º 885/2018 seguido a instancia de D. Bernardo contra Vestas Manufacturing Spain SLU, Manpower Team ETT SAU y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 28 de junio de 2019, que estimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 12 de agosto de 2019 se formalizó por la letrada D.ª María Cantalapiedra Ibáñez en nombre y representación de D. Bernardo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de 2 de septiembre de 2019 y para actuar ante esta Sala se designo a la procuradora D.ª María Jesús Bejarano Sánchez.

Esta Sala, por providencia de 12 de diciembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida estima los recursos de suplicación interpuestos por las dos mercantiles codemandadas y, con ello, revocando la sentencia de instancia, acaba desestimando la demanda en reclamación por despido interpuesta por el actor. Se analiza un supuesto de impugnación de un despido objetivo derivado de otro colectivo en el que el actor alegaba que, en el curso de una sucesión de contratos de trabajo temporales suscritos tanto con la mercantil titular de la actividad como con una ETT, se había producido una cesión ilegal de trabajadores. Resulta relevante, además, que en el acuerdo alcanzado en el período de consultas del despido colectivo se pactó el abono de una indemnización mínima de 1.000,00 Euros a favor de cada trabajador, sin perjuicio de que, en función de su antigüedad, tuviera derecho a un importe superior.

En la misma y por lo que se refiere al recurso de suplicación planteado por la ETT codemandada, señala la sentencia recurrida que la demanda se plantea en fecha 23 de noviembre de 2018, precedida de papeleta de conciliación presentada en fecha 29 de octubre y en los hechos probados consta que el actor para la referida empresa recurrente dejó de laborar en el 27 de abril de 2018. Es decir la cesión ilegal había concluido meses antes del despido impugnado (9 de octubre de 2018) con lo que, entiende, la recurrente carece de responsabilidad alguna en relación con dicho despido.

Por lo que se refiere al otro recurso de suplicación planteado por la otra mercantil codemandada y partiendo de la anterior declaración, añade la sentencia recurrida que no habiéndose planteado en demanda la nulidad o improcedencia por defectos formales de la comunicación es evidente que no puede resolverse sobre lo mismo. En consecuencia lo único que resta es analizar el tiempo a tener en cuenta para calcular la indemnización y a este respecto indica que la única realidad que queda constatada es que previamente al alta en que se despidió al trabajador hubo largas interrupciones en la prestación de servicios, con percibo de prestaciones de desempleo, y prestación de servicios para terceras personas, constando más de cinco meses de interrupción entre la anterior extinción y la última contratación lo que lleva a considerar que se rompe la unidad sustancial del vínculo y la antigüedad a computarse es de 8 de Octubre de 2018, con lo que al cantidad puesta disposición del actor en el momento del despido es correcta procediendo en consecuencia estimar dicho recurso.

Disconforme el trabajador demandante con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, proponiendo varios motivos con sus respectivas sentencias de contraste.

Como primera sentencia de contraste se invoca la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 8 de junio de 2018 (R. 1491/2017); dicha sentencia desestima el recurso de suplicación planteado por la empresa demandada y confirma la de instancia que había estimado la demanda y declarado la improcedencia del despido.

Se debe tener en cuenta cómo el motivo de casación al que se refiere la citada sentencia de contraste refiere la "QUEBRANTACIÓN DE LA DOCTRINA en relación al principio IURA NOVIT CURIA y AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, con VULNERACIÓN de lo dispuesto en el art. 24 CE y el art 55 ET en relación con el art. 108 de la LRJS, el art. 218.1 LEC y el art. 9 del Convenio 158 de la OIT".

Se trata, en esencia, de las mismas alegaciones que se rebaten en la sentencia que se propone de contraste y a la que ésta dedica los primeros NUEVE fundamentos jurídicos; siendo así, teniendo en cuenta el carácter procesal del motivo planteado y su efectiva incidencia en la naturaleza misma de la sentencia, resulta irrelevante que en el supuesto de la sentencia recurrida se invoque por la parte actora y en el de la sentencia de contraste se hubiera invocado por parte de la empleadora; en cambio, sí resulta relevante que la sentencia de contraste desestime todas esas mismas alegaciones que se realizaron por el recurrente. Si resulta claro que la sentencia de contraste ha concluido que, en ningún caso se produjeron ninguna de las vulneraciones que, ahora, se invocan por la parte recurrente, resulta igualmente claro que la sentencia de contraste no contiene doctrina alguna que pueda ser utilizada como referencia para combatir la ahora recurrida.

El artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social admite que puedan ser objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales. Tradicionalmente en esta Sala se ha reiterado (SSTS 30 de junio de 2011 (R. 3536/2010), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010) y de 26 de noviembre de 2013 (R. 334/2013), AATS 24 de abril de 2014 (R. 3243/2013) y 25 de junio de 2014 (R. 957/2013), entre otros, que para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o "ratio decidendi" de las sentencias"; ahora bien, en estos casos en los que una de las sentencias analiza la cuestión procesal y la otra decide sobre el fondo hemos de concluir que hay contradicción cuando al menos la de contraste contiene doctrina explícita o pronunciamiento implícito sobre la materia en cuestión ( STS 11 de marzo de 2015 -R. 797/2014).

Como segunda sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Madrid de 13 de abril de 2015 (rec. 705/2014). En la misma, se aborda la acción declarativa en materia de cesión ilegal de trabajadores en relación con unos trabajadores que fueron contratados por COS MANTENIMIENTO SA, para prestar sus servicios en los centros de trabajo de REPSOL-YPEF SA de la que aquella empresa era contratista, al resultar adjudicataria tras ganar del concurso Servio Centro de Atención de usuarios (CAO). Y han venido desarrollando sus tareas en los términos y condiciones que constan. La sentencia de instancia declara la existencia de una lícita descentralización productiva y no de una verdadera cesión ilegal de trabajadores. La sala de suplicación comparte tal parecer y aplicada la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal, llega a solución coincidente con la alcanzada por el juzgador de instancia. Parte para ello de afirmar que de conformidad con la inalterada versión judicial de los hechos, los demandantes aunque prestasen sus servicios en las dependencias de Repsol, no supone ni que trabajasen realmente para esta empresa, ni que fueran dirigidos por ella, y la localización geográfica en su sede es una consecuencia del desarrollo del contrato mercantil realizado entre ambas codemandadas, para la prestación del servicio integral de mantenimiento y asistencia informática. Consta asimismo que quien dirigía y organizaba los trabajos a realizar era el personal de COS, quien coordinaba igualmente las ausencias y vacaciones.

Al igual que en relación con el motivo anterior, se debe tener en cuenta cómo el motivo de casación al que se refiere la citada sentencia de contraste refiere la "CONTRADICCIÓN FRONTAL del FD SEXTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA, CON LA DOCTRINA DEL TS SOBRE REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS CON INFRACCIÓN DE los arts. 97 y 193.b DE LA LRJS EN RELACIÓN A LOS REQUISITOS PARA LA PROSPERABILIDAD DE LA ALTERACIÓN DE LA RESULTANCIA FÁCTICA DE LAS SENTENCIAS DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL y del Art. 24 CE".

En primer lugar, procede destacar cómo la sentencia que se cita de contraste no contiene ningún tipo de doctrina en relación con el motivo antes expuesto. En cualquier caso, esta Sala IV ya ha reiterado que, desde un punto de vista procesal y formal, resulta perfectamente posible alterar la solución jurídica alcanzada por la sentencia de instancia sin necesidad de efectuar, también, una modificación de los hechos declarados probados.

Como tiene declarado esta Sala al amparo de la Ley de Procedimiento Laboral [ SSTS 19 de enero de 2001 (R. 2946/2000), 16 de julio de 2004 (R. 3484/2003)], doctrina que sigue siendo aplicable a las situaciones sujetas a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social [ así STS 22 de diciembre de 2014 (R. 2915/2013) y AATS 27 de mayo de 2014 (R. 1792/2013), 10 de julio de 2014 (R. 3214/2013)], cualquier recurso, como cualquier pleito, tiene su razón de ser en la solución de la controversia jurídica en él planteada con independencia de que se discrepe o no de los hechos alegados o probados. En relación con el recurso de suplicación en concreto, esa doctrina se desprende de las previsiones del art. 193.c) LRJS en cuanto acepta expresamente que el mismo tenga por objeto la revisión del derecho sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados, pues, por el contrario, lo que hace es limitar en gran medida las posibilidades de revisión de los hechos -apartado b) del mismo precepto-, dándole así la condición de recurso extraordinario, que deriva precisamente del hecho de que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, en el que la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo, que es justamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia.

En cualquier caso y a mayor abundamiento de lo expuesto, resulta que la comparación entre uno y otro supuesto obliga a considerar que no concurre el presupuesto de contradicción, puesto que ambas resoluciones parten del ejercicio de acciones distintas (despido en el supuesto de la sentencia recurrida, declarativa de derecho de CIT en el de la de contraste), así como presupuestos de hecho radicalmente diferentes y eso justifica que hubieren alcanzado un distinto resultado a la hora de aplicar la misma doctrina del Tribunal Supremo sobre la cesión ilegal de trabajadores.

Recordemos en este punto la doctrina de esta Sala según la cual en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ET no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS, porque la comparación de supuestos cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17 de enero de 2007, rec. 4039/05; 19 de mayo de 2008, rec. 98/07; 13 de julio de 2009, rec. 1204/2008; 2 de noviembre 2009, rec. 68/2008; 8 de marzo de 2011, rec. 791/2010; y autos, 1 de enero 2107 (rec. 1006/2016); 10 de noviembre 2016 (rec. 3446/2015); 20 de octubre de 2016 [rec. 93/2016), entre otros muchos)].

Y esto es lo que efectivamente aquí acontece, más allá de la diferencia expuesta sobre la acción ejercitada en cada caso, no puede apreciarse la contradicción que se invoca, pues existen diferencias fácticas relevantes a los efectos de la calificación de la situación como cesión ilegal y ello provoca que aplicando ambas resoluciones la misma doctrina alcancen fallos divergentes. La principal diferencia -íntimamente relacionada con la diferente acción ejercitada en cada caso- viene referida a que en el supuesto de la sentencia recurrida el argumento esencial utilizado para desestimar el análisis de la eventual existencia de CIT viene referido a que, en cualquier caso, se trata de una situación que finalizó varios meses antes del despido enjuiciado. En cambio, dicha circunstancia, para nada, consta que se produjese en el supuesto de la sentencia de contraste (más bien lo contrario, por la propia naturaleza declarativa de la acción ejercitada).

Para los motivos tercero y cuarto se invoca de contraste la misma sentencia ( STS 17 de mayo de 2018, R. 4153/2016), indicándose por el recurrente que la sentencia recurrida infringe el criterio allí expuesto en materia de LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES y SOBRE LA UNIDAD ESENCIAL DEL VÍNCULO. La sentencia referida viene a estimar el RCUD interpuesto por la trabajadora demandante en materia declarativa de derechos y referida a la existencia de cesión ilegal de trabajadores y reconocimiento de antigüedad.

En lo que aquí interesa, la sentencia citada de contraste señala que, si bien nuestra jurisprudencia ha sido constante al afirmar que la cesión ha de estar viva en el momento en que se ejercita la acción, esta exigencia temporal tan reiteradamente proclamada por la sala se limita a la acción de fijeza electiva [incorporarse con carácter indefinido en una u otra empresa], precisamente porque así lo imponen los términos del art. 43. 4 ET y la más elemental lógica jurídica, siendo así que mal puede adquirirse la cualidad de trabajador fijo -de la empresa cedente o de la cesionaria- cuando ya no se prestan los servicios ni en una ni en otra, por lo que concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal, salvo en los supuestos en que se haya producido el despido del trabajador mientras subsiste la cesión, caso en el que el empleado puede -al accionar frente a aquel- invocar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de ambas empresas y que las dos respondan de las consecuencias del despido (sobre ello, entre las últimas, SSTS SG 20 de mayo de 2015 -rco 179/14 -; 21 de junio de 2016 -rcud 2231/14 -; 5 de octubre de 2016 -rcud 276/15 -; 20 de diciembre de 2016 -rcud 1794/15 -; y 463/2017, de 31 de mayo de 2017 - rcud 3599/15 -).

En relación con la cuestión referida a la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo, la sentencia que se invoca de contraste no contiene pronunciamiento alguno y ello no solo porque no se ejercitaba ninguna acción de despido (y sí declarativa de derecho) sino porque sobre la cuestión de la antigüedad devuelve las actuaciones a la sala para que se pronuncie sobre la misma.

Basta la mera lectura del anterior planteamiento para concluir que la sentencia de contraste no resulta contradictoria, en modo alguno, con la recurrida; respecto de la cuestión referida a la cesión ilegal de trabajadores, ya se ha expuesto que no hay identidad en cuanto a las acciones ejercitadas en cada caso (despido en el de la recurrida, declarativa en el de la de contraste) pero, en cualquier caso, el criterio que fija la sentencia de contraste es que sólo es posible el ejercicio de la acción de CIT mientras que la relación laboral esté vigente o, a lo sumo, de forma acumulada e implícita en el ejercicio de la acción de despido que se ejercite una vez extinguida la relación laboral a la que se pretendiera aplicar la situación de CIT ("salvo en los supuestos en que se haya producido el despido del trabajador mientras subsiste la cesión"). En el supuesto de la sentencia recurrida el despido se produce varios meses después de que hubiese finalizado la situación que, hipotéticamente, hubiera podido calificarse de CIT.

En relación con la cuestión de la unidad esencial del vínculo basta remitirse a lo ya expuesto anteriormente; no puede haber ningún tipo de contradicción por cuanto que la sentencia de contraste, en relación con la cuestión referida a la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo, no contiene pronunciamiento alguno y ello no solo porque no se ejercitaba ninguna acción de despido (y sí declarativa de derecho) sino porque sobre la cuestión de la antigüedad devuelve las actuaciones a la sala para que se pronuncie sobre la misma.

Por providencia de 12 de diciembre de 2019, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 15 de enero de 2020 solicita que el recurso sea admitido, por entender que concurre la debida identidad entre las sentencias comparadas respecto de cada uno de los motivos de recurso, en cuanto a la vulneración del principio iura novit curia, la revisión de hechos probados por parte de la sala de suplicación, el reconocimiento de antigüedad durante el periodo de cesión ilegal y el principio de unidad esencial del vínculo. Sin embargo, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.