ATS 263/2020, 30 de Enero de 2020

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, de fecha 22 de febrero de 2019, en el Rollo de Sala 90/2018 dimanante de las Diligencias Previas 1296/2015, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i La Geltrú, en la que se acordaron, en otros, los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar al acusado Edmundo como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia causante de grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de novecientos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, y al pago de una décima parte de las costras procesales.

2) Absolver al acusado Edmundo del delito de pertenencia a grupo criminal, por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

3) Absolver al acusado Edmundo del delito de tenencia ilícita de armas, por el que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

4) Absolver a los acusados Eugenio, Evelio y Federico de los delitos contra la salud pública, en su modalidad de sustancia causante de grave daño a la salud, y pertenencia a grupo criminal, por los que han sido acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

5) Absolver a Flor del delito de tenencia ilícita de armas, por el que ha sido acusada, con declaración de oficio de las costas causadas.

Edmundo presentó , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Natalia Martín de Vidales Llorente, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley (sic), al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución.

2) Infracción de ley (sic), al amparo del artículo 852 de la Constitución y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, atenuante de dilaciones indebidas.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo de recurso se plantea por infracción de ley (sic), al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que ni la solicitud policial ni el auto que autorizó la intervención de su teléfono contenían motivos suficientes para sacrificar el derecho al secreto de sus comunicaciones. A continuación, analiza, individualizadamente, las cuatro vigilancias policiales, previas a la solicitud policial, efectuadas entre el 17 de agosto y el 13 de octubre de 2015. Considera que, aunque se interviniera sustancia estupefaciente en poder de las personas que fueron interceptadas después de abandonar el edificio en el que se encontraba la vivienda del recurrente, no se acredita si la adquirieron en esta o en otra del mismo inmueble. La parte considera que podían haberse agotado otras vías de investigación, como la toma de declaración a los compradores, la identificación del lugar exacto de adquisición de las sustancias que portaban e, incluso, el reconocimiento fotográfico del supuesto vendedor. Añade, finalmente, que todo lo que se deriva, directa o indirectamente, de dicha intervención, debió ser declarado nulo de pleno derecho, con expresa mención a la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente.

2. Es doctrina retirada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de una resolución que acuerde una intervención telefónica es una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS 635/2012, de 17 de julio).

   El Tribunal Constitucional proscribe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. Puede ser limitado para comprobar un hecho del que ya se tienen indicios con un cierto grado de comprobación ( SSTS 132/2019, de 12 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que en el domicilio, sito en la NUM000 planta de la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Sitges, residían Edmundo, su mujer, Flor, y Eugenio Marcelino (también conocido como Mariano) y acudían, ocasionalmente, al mismo, Evelio y Edemiro (también conocido como Eliseo). El acusado Edmundo traficaba en su domicilio con sustancia estupefaciente que entregaba a quienes, después de un contacto telefónico, acudían al mismo.

   A las 20,45 horas del día 21 de enero de 2016, Eusebio llamó por teléfono a Edmundo, para decirle que, sobre la 1,30 horas, pasaría por el domicilio a recoger "lo de siempre". A la 1,40 horas se acercó al mismo y el referido acusado le entregó 8 gramos brutos de cocaína.

   El 4 de febrero de 2016 se practicó diligencia judicial de entrada y registro en la referida vivienda de la CALLE000 nº NUM001, en la que residía el acusado Edmundo, en la que se intervino un envoltorio de 1,46 gramos de cocaína con una riqueza del 28%, mas menos 3%, lo que resultó 0,41 gramos, mas menos 0,04 gramos, de cocaína base; otro envoltorio con 8,76 gramos de cocaína con una riqueza del 27%, mas menos 3%, lo que resultó 2,37 gramos, mas menos 0,26 gramos, de cocaína base y un tercer envoltorio que contenía 3,70 gramos de cocaína con una riqueza del 27%, mas menos 3%, lo que resultó 1 gramo de cocaína base. Dichas sustancias estaban destinadas al tráfico ilegal.

   En el mismo domicilio se encontraron otros envoltorios que contenían un total de 29,73 gramos de cafeína, fenacetina y tetracaína, sustancias empleadas para el corte o mezcla con cocaína y para la confección de dosis de venta. Con esa misma finalidad se intervino, en el curso del indicado registro domiciliario, una balanza de precisión, hilo de alambre, bolsas de plástico y diversos útiles, así como nueve teléfonos móviles.

   La sustancia estupefaciente intervenida habría alcanzado un valor de 827,11 euros en el mercado ilícito.

   En el interior del domicilio fueron intervenidos 3.720 euros, de los que 3.500 euros se encontraban localizados en prendas personales del acusado Eugenio, que se encontraban en el dormitorio que éste ocupaba.

   El registro se practicó en presencia de los acusados Edmundo, Flor, Federico, Eugenio y Evelio.

   No resulta acreditado qué los acusados Eugenio, Evelio, Federico y Flor intervinieran en el trafico de sustancias estupefacientes.

   En la habitación, descrita con el número 1 en el acta de la diligencia de entrada y registro, fue hallada una defensa eléctrica Teaser, sin que se haya acreditado que ninguno de los acusados, que ocupaban otras habitaciones de la vivienda, tuvieran disponibilidad sobre la misma.

   Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ni la petición de nulidad que, por tal motivo, se plantea.

   En el auto se indica, sobre la base del oficio policial presentado el 23 de noviembre de 2015, que los Mossos d'Esquadra solicitaron la intervención telefónica para ampliar una investigación realizada en torno al inmueble en el que residía el recurrente, en la medida en que dentro del mismo se podía estar desarrollando una actividad de tráfico de sustancias estupefacientes. El auto hace referencia a las vigilancias policiales llevadas a cabo los días 17 de agosto, 3, 4 y 13 de octubre de 2015, en las que los agentes pudieron ver que distintas personas, algunas conocidas en el ámbito policial, llegaban a las proximidades del inmueble, accedían al mismo y se les incautada posteriormente, a su salida, sustancia estupefaciente.

   Conforme señala el tribunal de instancia, el oficio policial de solicitud de la intervención telefónica, judicialmente autorizada, recogía pormenorizadamente el contenido de cada una de las vigilancias efectuadas, ampliamente expuestas en la sentencia impugnada, en la que se describe la mecánica, normalmente empleada, por las personas que llegaban a las inmediaciones de la vivienda del recurrente. Se indica que se aproximaban haciendo uso de sus teléfonos móviles; instantes después el acusado Edmundo salía al balcón de su vivienda y, a continuación, se abría la puerta del portal y la persona, en concreto, accedía al interior. Tras un breve espacio de tiempo volvía a salir y, una vez fuera eran seguidas, interceptadas e identificadas por agentes del dispositivo policial que intervinieron en su poder envoltorios de sustancia estupefaciente.

   Examinadas las actuaciones se comprueba que, efectivamente, el auto que acuerda la intervención, de fecha 30 de noviembre de 2015, dictado, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú, en el seno de las Diligencias Previas 1296/2015, está debidamente motivado sobre la base de un amplio y detallado oficio policial de fecha 17 de noviembre de 2015, cuyo contenido reproduce la parte recurrente, al recoger el desarrollo de cada una de las vigilancias policiales que sirvieron de sustento a la solicitud de intervención.

   El tribunal señala que la información policial justificaba la necesidad de la medida, que no se acordó sobre la base de genéricas sospechas, sino que se adoptó sobre una persona concreta, después de haber detectado indicios de la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

   Por tanto, el oficio policial ofreció al magistrado instructor datos objetivos que arrojaban fundadas sospechas del grave hecho delictivo que se pretendía investigar, y de la relación que con el mismo tenía la persona que iba a resultar directamente afectada por la medida. Por su parte, el auto habilitante recoge los datos más esenciales del oficio junto a una completa fundamentación jurídica sobre la que se sustenta la medida solicitada.

   Existían, pues, fundadas sospechas para acordar la intervención del teléfono de la persona investigada y los argumentos del recurrente no pueden ser compartidos. Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, los agentes de policía proporcionaron datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes que podía estar llevando a cabo el investigado. No se trataba, por tanto, de simples conjeturas ni de meras suposiciones carentes de respaldo, siendo finalmente intervenida cocaína en diversos envoltorios encontrados en el domicilio de Edmundo además de verificar, con el apoyo del seguimiento de las conversaciones telefónicas, una concreta transacción de cocaína con uno de los clientes que contactó con el ahora recurrente.

   Por todo ello, se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo un delito de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz, dada la forma empleada para la venta, desde el interior del propio domicilio del investigado.

   Finalmente, aunque el recurrente viene a sostener que, antes de la gravosa intervención de sus comunicaciones telefónicas, no se agotaron todas las posibles vías de investigación, entre las que señala la toma de declaración de los compradores, la identificación del lugar exacto de adquisición de las sustancias que portaban e, incluso, el reconocimiento fotográfico del presunto vendedor, de haberse llevado a cabo esas actuaciones policiales que se indican, se podría haber provocado, con alta probabilidad, que se alertara al investigado de que estaba siendo objeto de vigilancia policial.

   La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2003, de 23 de octubre, que la presunción de inocencia, por más que aparezca como trasfondo, no es aplicable a la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en el sentido de que sean exigibles auténticas pruebas de la participación del sospechoso en el delito que se pretende investigar, sino que basta con disponer de indicios, concebidos como datos objetivos. Esto ha de entenderse "...en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona". Pero siempre se trata de indicios, no de pruebas de la culpabilidad ( SSTS 297/2017, de 26 de abril).

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se plantea por Infracción de ley (sic), al amparo del artículo 852 de la Constitución y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente señala que el objeto del delito lo constituye la sustancia estupefaciente intervenida en el curso de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio de la CALLE000 nº NUM001. Añade que su aprehensión no se deriva de las intervenciones telefónicas que solo arrojaron conversaciones del recurrente con personas a las que, aunque se denomina proveedores, no se las llegó a identificar. A continuación, la parte vuelve a analizar las vigilancias que efectuó la policía, antes de solicitar la intervención telefónica, y reitera que los agentes no pudieron afirmar, con absoluta certeza, que los supuestos compradores accedían a la vivienda del acusado, porque no tenían visión directa de esta última. Sostiene que no se pueden atribuir al acusado las ventas de las sustancias intervenidas en el curso de las referidas vigilancias, por lo que no se puede enervar la presunción de inocencia que le ampara, y que debía haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

   Respecto a la diligencia de entrada y registro se indica que únicamente se encontraron 4 gramos de cocaína, de los que uno de ellos, encontrado en la habitación del acusado y de su mujer, estaba destinado al autoconsumo sostenido por el primero. Añade que los otros hallazgos, como la báscula de precisión, se encontraban en un buzón exterior del domicilio que no consta que tuviera relación con el recurrente, puesto que no estaba identificado.

   Señala, finalmente, que planteó, de forma alternativa a la absolución, la concurrencia de los presupuestos que justifican la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, porque la única operación de venta que se declara probada en la sentencia fue la ilícita transacción de ocho gramos de cocaína realizada el día 21 de enero de 2016, sin que se declare probada ninguna otra.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016 de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

3. El Tribunal declaró probados los hechos expuestos en el anterior fundamento jurídico, sobre la base de los siguientes elementos probatorios:

   -Las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya nulidad ha quedado descartada, permitieron determinar, conforme indica el tribunal de instancia, que, a las 20,45 horas del día 21 de enero de 2016, el acusado Edmundo contestó a una llamada de quien resultó ser Eusebio, en la que éste le dice si pueden verse más tarde "para lo mismo", indicándole que llegaba sobre la 1,30 horas o "así" y que le "pegará un toque", a lo que el acusado le contestó que estaba de acuerdo. Añade el tribunal que, sobre la 1,40 horas, el agente NUM002 detectó la llegada de una persona que se acerca al portal de la vivienda de Edmundo y, coincidiendo con su presencia, este último se asoma al balcón de su piso. Instantes después, la persona accede al inmueble y, a su salida, le interceptan los agentes del dispositivo policial con números NUM004, NUM003 y NUM005, los cuales le intervienen la sustancia que, analizada, resultó ser cocaína. El tribunal señala que la conversación previa permite inferir razonablemente que el acusado vendió la referida sustancia al comprador que llegó, conforme habían acordado previamente, a la hora indicada y accedió al inmueble, después de provocar que el acusado saliera al balcón, instantes antes de que se abriera la puerta que le facilitó el acceso. El tribunal indica que, además, coincide con la forma empleada por las personas que, en el curso de las vigilancias previas a la intervención telefónica, vieron acceder al inmueble y les incautaron, a su salida, sustancia estupefaciente.

   -La diligencia de entrada y registro, practicada en el domicilio del acusado, el día 4 de febrero de 2016, en la que, como indica el tribunal de instancia, se intervinieron 13,92 gramos de cocaína, conjuntamente con sustancia, habitualmente utilizada como corte de la droga para la preparación de las dosis y algunos utensilios destinados a tal fin.

   Frente a dichos elementos probatorios, la sala señala que el acusado se limitó a negar la imputación.

   Por tanto, la valoración conjunta del resultado de la intervención de las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente, que permitieron detectar la entrega de cocaína a una tercera persona, y el hallazgo de sustancia, de la misma naturaleza, en el interior de su domicilio, junto a otros efectos utilizados para la preparación de la dosis, como bolsitas de plástico, hilo de alambre y una báscula de precisión, permitió que el tribunal de instancia concluyera que el recurrente utilizaba su domicilio para proceder a la venta de sustancia estupefaciente.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia, porque el tribunal de instancia ha valorado racionalmente la prueba practicada, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de la experiencia, para afirmar que el recurrente cometió el delito contra la salud pública por el que han sido condenado. Su razonamiento no puede ser considerado ilógico o arbitrario y, en consecuencia, no puede ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el tribunal sentenciador.

   En cuanto a las alegaciones que efectúa el recurrente, relativas a las ventas de cocaína supuestamente efectuadas en el curso de las cuatro vigilancias que, antes de la intervención policial, realizaron los agentes de policía, debe aclararse que tales actuaciones no fueron objeto de acusación, conforme indica el tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia. En este sentido, ni se describen en los hechos que se declaran probados, ni sirven de base a la condena del recurrente, sustentada, como se ha indicado, en la posesión de la cocaína, ordenada al tráfico, que le fue intervenida en su domicilio y en el acto de tráfico, que, a partir de la intervención telefónica de la línea del ahora recurrente, verificaron los agentes de policía el día 21 de enero de 2016.

   Por otro lado, la parte recurrente señala que la báscula de precisión y otros hallazgos, que no se concretan, fueron intervenidos, por la comisión judicial, en un buzón exterior del domicilio, cuya relación con la vivienda es cuestionada por el recurrente.

   El examen del acta de la diligencia de entrada y registro del inmueble pone de manifiesto que, efectivamente, la báscula de precisión, una escobilla, dos cucharillas y unas tijeras se encontraban en el interior de una bolsa con cremallera que estaba depositada dentro de un buzón del que nada más se reseña. Sin embargo, en orden a la acreditación de su participación en un delito contra la salud pública, consta la transacción de cocaína, en la que resulta acreditado que intervino, y el hallazgo de otra cantidad de dicha sustancia en el interior de su vivienda, junto con otra de las que habitualmente se utilizan para su mezcla con la cocaína. Ante estos elementos acreditados no resulta ilógico atribuir al acusado la posesión de los objetos hallados en el buzón, que, precisamente se destinan a la actividad ilícita que el mismo desarrolla.

   Finalmente, hemos mantenido que el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el precepto. La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio, entre otras).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 684/2016, de 26 de julio y 477/2016, de 2 de junio).

   En el presente caso el tribunal de instancia desestimó su aplicación, al considerar que la actividad que desarrollaba el recurrente excedía de una actividad de menudeo de carácter aislado. En este sentido se hace referencia a los ocho gramos de cocaína que fueron objeto de la transacción que se recoge en los hechos probados y a la cantidad, de la misma sustancia, que el recurrente guardaba en la vivienda para su posterior venta, junto a 29,73 gramos de cafeína, fenacetina y terciana, sustancias comúnmente utilizadas para su mezcla con cocaína. Por otra parte, también resulta significativo el contenido de una serie de conversaciones a las que hace referencia el tribunal de instancia, trascritas a los folios 97, 185, 192, 195, 204, 261 y 264 de las actuaciones, porque, pese al carácter encubierto del lenguaje utilizado, ponen de manifiesto las continúas peticiones de estupefaciente que atendía, por lo que debe estimarse adecuada la decisión adoptada por el tribunal de instancia al considerar la ausencia de presupuestos para aplicar el pretendido subtipo atenuado.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, atenuante de dilaciones indebidas.

1. La parte recurrente sostiene que en el procedimiento se produjeron dilaciones suficientes para justificar la aplicación de la atenuante prevista en el precepto cuya infracción se invoca, incluso como muy cualificada. Señala que, aunque las diligencias previas se incoaron el 24 de noviembre de 2015 y el auto de transformación a procedimiento abreviado se dictó el 31 de mayo de 2016, las dilaciones de produjeron a partir de ese momento. Al efecto se cita el tiempo que transcurrió como consecuencia de la tramitación del recurso de reforma y subsidiario de apelación planteado por una de las partes, resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona en resolución de fecha 28 de noviembre de 2016. Añade que, desde esta última fecha hasta el 7 de marzo de 2017, en que el Ministerio Fiscal solicitó la nulidad del auto de apertura de juicio oral, para adaptarlo a la decisión de la Audiencia Provincial al estimar el indicado recurso, se produjo una dilación. Se refiere también al tiempo transcurrido entre el 8 de mayo de 2017 y el 3 de septiembre de 2018 en que se remiten los autos a la Audiencia Provincial, para enjuiciamiento, al sostener que, en ese periodo, solo se evacuó un nuevo escrito de acusación del Ministerio Fiscal, para adaptarlo a la resolución del recurso y excluir a una acusada, y la presentación de los escritos de defensa. Señala, finalmente, que una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, el 3 de septiembre de 2018, el juicio oral no se pudo celebrar hasta el mes de febrero de 2019.

   Considera que tanto en la fase intermedia como en la de plenario, se produjeron relevantes dilaciones por espacio superior a 18 meses.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o súper extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del Código Penal. Si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 652/2018, de 14 de diciembre y 554/2014, de 16 de junio).

3. El tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, entiende que el procedimiento no ha estado paralizado por un plazo de dieciocho meses y señala, a tal fin, las sucesivas actuaciones procesales que se fueron produciendo a lo largo de los tres años y tres meses que, aproximadamente, duró la tramitación completa de la causa.

   Por todo ello, con independencia de que la apreciación de una atenuante simple no tendría ninguna trascendencia desde el punto de vista penológico, puesto que el tribunal impuso, al recurrente, la pena mínima de tres años de prisión, no se constata realmente ninguna paralización procesal, ni tan siquiera sumando los cortos periodos de inactividad, que pueda ser calificada de excesiva o desproporcionada, sin que puedan ser consideradas como tales los tiempos empleados para la tramitación y resolución de un recurso, ni las consecuencias que procesalmente provocó su estimación. A ello debe añadirse que se trata de un procedimiento en el que se practicaron intervenciones telefónicas y que se siguió frente a cinco acusados.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente