ATS, 6 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Marzo 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 06/03/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3356/2019
Materia: RENTA Y RENTA NO RESIDENTES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 002
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3356/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 6 de marzo de 2020.
1. La procuradora doña Soledad Gallo Sallent, en representación de la mercantil The DFA Investment Trust Company (en lo sucesivo, "DFA"), presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso número 86/2018 formulado contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 19 de diciembre de 2017, desestimatoria de las reclamaciones presentadas en relación con la denegación de una solicitud de devolución del exceso de las retenciones practicadas en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sobre dividendos de fuente española, ejercicio 2012.
-
Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidas las siguientes normas del Derecho de la Unión Europea:
(a) Los artículos 63 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE, serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, páginas 1 a 388) ["TFUE"]; y
(b) Los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (DOUE, serie L, número 302, de 17 de noviembre de 2009, páginas 32 a 96) ["Directiva UCIT"].
-
Razona que las infracciones jurídicas denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo, porque "la sentencia recurrida aplicó indebidamente el artículo 65 TFUE (por cuanto no concurrían excepciones oponibles a la libre circulación de capitales) y, con ello, dejó de aplicar el artículo 63 TFUE que garantiza la libre circulación de capitales prohibiendo todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países", omitiendo, además, analizar la Directiva UCIT, "cuando ésta constituye el marco normativo aplicable para concluir la existencia o no de restricción a la libre circulación de capitales".
-
Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado porque se dan las circunstancias de las letras c) y f) del artículo 88, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ("LJCA"), así como la presunción del apartado 3, letra a), de dicho precepto.
4.1. La sentencia impugnada interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ["TJUE"] o en supuestos en que todavía puede ser exigible su intervención a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA]. Sostiene que "el derecho de la Unión Europea ampara la libertad de movimientos de capitales ( artículo 63 TFUE) permitiendo solamente el establecimiento de limitaciones a esa libertad en caso de situaciones "no comparables" o en caso de "razones prevalentes de interés público" al amparo del artículo 65 TFUE, tal y como ha dicho con claridad el TJUE en las sentencias de 10 de mayo de 2012 ( asuntos acumulados C-338/11 a C-347/11 caso Santander) y la de 25 de octubre de 2012 (asunto C-387/11) así como la de 8 de noviembre de 2012 (asunto C-342/10)". Menciona igualmente "la sentencia del TJUE de 10 de abril de 2014, asunto C-190/2012. Caso DFA Investment Trust Company contra Polonia en la que el TJUE abordó un caso idéntico al presente y referido a una institución de inversión colectiva gestionado por la misma sociedad gestora estadounidense. El TJUE falló estableciendo que los artículos 63 y 65 del TFUE se oponen a que la normativa de un Estado Miembro (Polonia), no permitiera gozar de una exención fiscal sobre los dividendos pagados por sociedades establecidas en ese Estado miembro a un fondo de inversión situado en un Estado tercero, siempre que exista entre ese Estado miembro y el Estado tercero de que se trate una obligación convencional de asistencia administrativa mutua que permita a las autoridades tributarias nacionales comprobar la información remitida, en su caso, por el fondo de inversión".
4.2. La sentencia impugnada afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], porque "la interpretación que contiene es determinante del tipo de retención aplicable a los dividendos percibidos por instituciones de inversión colectiva residentes en terceros Estados; esto es, no residentes en España ni en ninguno de los Estados miembros de la Unión Europea". Aduce que se trata de una cuestión que afecta a centenares de litigios pendientes de resolución judicial, a miles de partícipes de dichas entidades de inversión colectiva residentes en terceros Estados, pues incide directamente en el valor de su inversión, y, en general, a la determinación de un marco normativo claro para los miles de potenciales inversores en España a través de tales instituciones de inversión colectiva".
4.3. La sentencia impugnada aplica normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA], pues "no la hay en relación con el marco normativo de referencia para efectuar el análisis de comparabilidad que exige la aplicación del artículo 63 TFUE, así como tampoco respecto de la definición de un mecanismo de intercambio de información equivalente, en el sentido apuntado por la jurisprudencia del TJUE".
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 13 de mayo de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Tanto la parte recurrente, DFA, como la Administración General del Estado, parte recurrida, se han personado dentro del plazo señalado en el artículo 89.5 LJCA.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.
1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89, apartado 1, LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2, LJCA) y la entidad DFA se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89, apartado 1, LJCA).
-
En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico de la Unión Europea que se consideran infringidas, alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, y se justifica también que su infracción ha sido relevante y determinante para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2, letras a), b), d) y e), LJCA].
-
El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado porque la sentencia impugnada afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], e interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE o en supuestos en que puede ser exigible su intervención a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA], siendo así que, además, sobre los preceptos que se invocan como infringidos y en los que aquélla sustenta su razón de decidir no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA]. De las razones que ofrece para justificar el referido interés se infiere la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo [ artículo 89.2 f) LJCA].
1. El recurso de casación preparado suscita la misma cuestión jurídica que otros recursos admitidos a trámite [ vid., entre otros, los autos de 16 de enero de 2020 (RRCA/6987/2018, ES:TS:2020:260A; 265/2019, ES:TS:2020:263A; 288/2019, ES:TS:2020:264A y 2090/2019, ES:TS:2020:274A )], a saber:
(a) Determinar si el análisis de comparabilidad entre las instituciones de inversión colectiva residentes en Estados Unidos de América ("EEUU"), sin establecimiento permanente en España, y las instituciones de inversión colectiva residentes en España, al objeto de determinar si el diferente tratamiento tributario de los dividendos percibidos de sociedades residentes en España supone o no una restricción a la libre circulación de capitales contraria al Derecho de la Unión Europea, se debe realizar conforme a la legislación española de fuente interna sobre instituciones de inversión colectiva o conforme a la Directiva UCIT.
(b) Dilucidar si el análisis de la suficiencia de los mecanismos existentes para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en EEUU debe buscar la identidad con los que España tiene con otros Estados miembros de la Unión Europea o la mera equiparación y la efectividad de los mismos para el fin pretendido, decidiendo, en consecuencia, si la cláusula de intercambio de información prevista en el artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y los EEUU para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, podía ser suficiente o era claramente insuficiente en el ejercicio 2012.
-
Esta cuestión jurídica presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, entre otras razones, porque se dan las circunstancias del artículo 88.2, letras f) y c), LJCA que aquí también se invocan, lo que hace conveniente un pronunciamiento de este Tribunal Supremo.
-
Además, la cuestión ha sido ya resuelta por la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 13 de noviembre de 2019 (RCA/3023/2018; ES:TS:2019:3675) y 14 de noviembre de 2019 (RCA/1344/2018; ES:TS:2019:3838), en un sentido coincidente al que aquí propugna la parte recurrente.
1. Por consiguiente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto serán las cuestiones precisadas en el punto 1 del anterior razonamiento jurídico de esta resolución.
-
Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 14.1.l) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en conexión con los artículos 63, 64 y 65 TFUE, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE.
-
En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta en las sentencias precitadas, la Sección estima pertinente informar a la parte recurrente que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considera suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la acogida en las sentencias referidas, o si, por el contrario, presenta alguna peculiaridad.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
-
) Admitir el recurso de casación RCA/3356/2019 preparado por la procuradora doña Soledad Gallo Sallent, en representación de The DFA Investment Trust Company, contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 86/2018.
-
) Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:
(a) Determinar si el análisis de comparabilidad entre las instituciones de inversión colectiva residentes en Estados Unidos de América, sin establecimiento permanente en España, y las instituciones de inversión colectiva residentes en España, al objeto de determinar si el diferente tratamiento tributario de los dividendos percibidos de sociedades residentes en España supone o no una restricción a la libre circulación de capitales contraria al Derecho de la Unión Europea, se debe realizar conforme a la legislación española de fuente interna sobre instituciones de inversión colectiva o conforme a la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM).
(b) Dilucidar si el análisis de la suficiencia de los mecanismos existentes para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en Estados Unidos de América debe buscar la identidad con los que España tiene con otros Estados miembros de la Unión Europea o la mera equiparación y la efectividad de los mismos para el fin pretendido, decidiendo, en consecuencia, si la cláusula de intercambio de información prevista en el artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, podía ser suficiente o era claramente insuficiente en el ejercicio 2012.
-
) Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 14.1.l) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en conexión con los artículos 63, 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
-
) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
Luis María Díez-Picazo Giménez
José Luis Requero Ibáñez César Tolosa Tribiño
Fernando Román García Dimitry Teodoro Berberoff Ayuda
