STS 263/2020, 24 de Febrero de 2020

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, dictó sentencia el 9 de marzo de 2018, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de DISA CORPORACIÓN PETROLÍFERA S.A., DISA GAS S.A.U y GASIFICADORA REGIONAL CANARIA S.A., frente al Decreto 345/2015 del que anulamos los artículos 6.2 y los artículos 1, 3, 4, 5, 7.1, 7.3, 7.4 y 7.5, así como su Disposición Transitoria Primera, en cuanto se identifica la zona de distribución al "termino municipal" y de su Anexo 11 en el particular de "criterios de valoración", desestimándolo en el resto, sin imposición de costas."

Notificada la sentencia, se presentaron escritos por la representación procesal de Redexis Gas S.L. y por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por sendos autos de fecha 5 de junio de 2018, tuvo por preparados los recursos, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Las representaciones de Gas Natural de Distribución SDG S.A., Gasificadora Regional Canaria S.A., DISA Corporación Petrolífera S.A. y DISA Gas S.A.U., Gas Natural Catalunya SDG S.A. y Nedgia Catalunya S.A., presentaron escritos de fechas 19 de junio, 24 y 25 de julio de 2018, respectivamente, en los que solicitaron que se les tuviera por personados, y por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2018 se les tuvo por personados en concepto de partes recurridas.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 5 de abril de 2019, dictado por la Sección de Admisión se acordó:

"1º) Admitir los recursos de casación que, bajo el nº. 3914/2018, han preparado el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Canarias, en la representación que le es propia, y la representación procesal de Redexis Gas S.A.U, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 9 de marzo de 2018 (recurso 253/2015).

2. ) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:

(i) Determinar si, en el supuesto de confluencia de dos o más solicitudes de autorización para la instalación de redes de distribución de combustible gaseoso por canalizaciones, y en el marco de la distribución competencial bases-desarrollo, es posible que una Comunidad Autónoma establezca criterios de valoración complementarios a los criterios relativos al monopolio natural del transporte y la distribución, red única y de realización al menor coste para el sistema gasista, que establece con carácter básico el 73. 7 LSH para los casos en que no existe un distribuidor autorizado en la zona.

(ii) Determinar, en caso afirmativo, si los criterios complementarios referidos a la extensión de la red y a la rapidez en su implantación resultan contrarios al principio de realización al menor coste para el sistema gasista previsto en la norma básica estatal; y qué metodología de retribución debe tenerse en cuenta a estos efectos.

(iii) Delimitar los parámetros que deben ser tomados en consideración para definir la zona de distribución.

Para ello será necesario interpretar el mencionado artículo 73.5 y 7 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos; así como los 63 y el Anexo X de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, invocado por ambas partes recurrentes; teniendo asimismo en cuenta la doctrina constitucional sobre la configuración de las bases-desarrollo y, en particular, la STC 135/2012, de 19 de junio .

La parte recurrente Redexis Gas S.A. presentó, en fecha 6 de junio de 2019, escrito de interposición de recurso de casación, en el que efectuó alegaciones sobre los siguientes extremos: i) la Comunidad Autónoma de Canarias puede establecer criterios complementarios a los estatales fijados en el artículo 73.7 de la LSH en los casos en que no existe distribuidor autorizado en la zona, ii) los criterios de mayor extensión de red y rapidez en la implantación no son contrarios al principio de realización al menor coste para el sistema gasista y iii) la identificación de la zona en que se promueve la concurrencia con el término municipal no impide la aplicación de la preferencia del distribuidor de zona.

Finalizó la recurrente Redexis Gas S.A. su escrito de interposición solicitando a la Sala que dicte sentencia que interprete los artículos 73.5 y 7 de la LSH, así como el artículo 63 y el Anexo X de la Ley 18/2014, y resuelva las cuestiones sometidas a este recurso de casación, de manera que:

- Anule la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 9 de marzo de 2018, conforme al artículo 93.1 de la LJCA.

- Declare la conformidad a Derecho del Decreto 345/2015, de 15 de octubre, por el que se regulan los trámites de concurrencia y de convocatoria pública, y los criterios de valoración en el supuesto de confluencia de dos o más solicitudes de autorización administrativa de instalaciones de distribución de combustibles por canalización.

- Imponga las costas a la parte recurrida.

El Letrado de los Servicios Jurídicos en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, presentó en igual fecha de 6 de junio de 2019, escrito de interposición de recurso de casación, en el que alegó que: i) el Decreto 345/2015 impugnado en la instancia es una norma de desarrollo que no conculca la normativa básica estatal, en concreto los criterios contenidos en el artículo 73.7 de la LSH, que no se contravienen, sino que se reafirma su carácter básico, no teniendo otra finalidad la disposición impugnada que posibilitar que se resuelvan los procedimientos para la autorización de las autorizaciones administrativas, ii) tal y como resulta de los artículos 59.3, 63 y Anexo X de la Ley 18/2014, la retribución de las empresas suministradoras de combustibles gaseosos por canalización no guarda relación con las inversiones realizadas por las empresas suministradoras, de las que únicamente se toma en consideración el número de consumidores y el volumen de gas consumido y iii) no existe norma básica alguna del sector gasista que defina el concepto de "zona de distribución", limitándose el artículo 73.5 LSH a exigir que las autorizaciones de instalaciones de distribución delimiten la zona en la que deba prestarse el suministro, a lo que no se opone la normativa autonómica impugnada que hace coincidir la zona de distribución con el término municipal, en ejercicio de la competencia de determinación de las zonas de su territorio que han de ser gasificadas.

Concluye la Administración Pública de la Comunidad Autonómica de Canarias su escrito de interposición solicitando a la Sala que dicte pronunciamiento en el que, con estimación del recurso, case y anule la sentencia recurrida, en los términos expuestos en su escrito, con la consiguiente confirmación del acto administrativo impugnado.

Se dio traslado a las partes recurridas, para que manifestaran su oposición, lo que verificó la parte recurrida Gasificadora Regional Canaria S.A., DISA Corporación Petrolifera S.A. y DISA Gas S.A.U. (denominadas conjuntamente "Grupo DISA"), por escrito de 2 de septiembre de 2019, en el que se opuso a los motivos de impugnación invocados por las partes recurrentes y solicitó a la Sala que dicte sentencia que interprete los artículos 73.5 y 7 de la LSH y el artículo 63 y el Anexo X de la Ley 18/2014, desestime el recurso de casación, confirme la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 9 de marzo de 2018 (PO de origen nº 253/2015) e imponga las costas a la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2019 se tuvo por precluídos en su derecho a las representaciones procesales de Gas Natural Distribución SDG S.A., Gas Natural SDG y Nedgia Catalunya S.A., al no haber presentado escrito alguno en este trámite de oposición al recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2020, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar, continuando el día 11 de febrero de 2020.

Se interponen recursos de casación por las representaciones de Redexis Gas S.L. y la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de 9 de marzo de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que estimando en parte el recurso interpuesto por las representaciones de Gasificadora Regional Canaria S.A., DISA Corporación Petrolifera S.A. y DISA Gas S.A.U., hoy parte recurrida, contra el Decreto 345/2015, de 15 de octubre, de la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento de la Comunidad Autónoma de Canarias, por el que se regulan los trámites de concurrencia y de convocatoria pública y los criterios de valoración en el supuesto de confluencia de dos o más solicitudes de autorización administrativa de instalaciones de distribución de combustibles por canalización, anuló el artículo 6.2 y los artículos 1, 3, 4, 5, 7.1, 7.3, 7.4 y 7.5, la disposición transitoria primera en cuanto identifica la zona de distribución con el término municipal y el Anexo II en el particular de "criterios de valoración", desestimando el recurso en lo demás.

Los dos recursos de casación plantean motivos de impugnación similares, por lo que los examinaremos conjuntamente.

La sentencia impugnada anuló el Decreto autonómico 345/2015 en los dos extremos siguientes: i) los criterios de valoración para la autorización administrativa de instalaciones de distribución de combustibles gaseosos por canalización, que se establecen en el artículo 6.2 y Anexo II de la norma reglamentaria impugnada, por resultar contrarios a la normativa básica y ii) la identificación de la zona de distribución a que viene referida cada autorización con el ámbito territorial del término municipal, por no estimar ajustada a derecho en desarrollo de la normativa básica la imposición de una zona municipal como única zona de distribución.

En relación con la anulación de los criterios de valoración, la sentencia impugnada razona lo siguiente:

"En principio resulta impropio para desarrollar un precepto básico, utilizar el término "de manera complementaria" y además adjudicar a los criterios complementarios un valor de 60 más 40, esto es 100, sin valorar los de la norma básica.

Pero lo importante no es lo confuso del término empleado, -hasta el punto que para el letrado defensor de la Administración son subsidiarios de los criterios básicos estatales y sin embargo los de la entidad codemandada defiende que se trata de criterios de directa y preferente aplicación-, lo realmente determinante es que contradicen y no respetan el criterio de "realización al menor coste para el sistema gasista", que como hemos visto no solo es criterio básico, sino que además constituye la piedra angular de la normativa tanto de la Unión europea como de la Legislación estatal.

[...]

Por tanto, no hay duda de que el principio de preferencia sobre las zonas adyacentes, así como el resto de criterios previstos en el art. 73.7, priman la eficiencia en beneficio del sistema gasista para lograr unas menores inversiones y, por extensión, una menor carga para los consumidores, en línea con los principios sentados por el art. 89.2 d) (obtener la mayor racionalidad y aprovechamiento económico de las instalaciones), 92.1 c) (determinar el sistema de retribución de los costes de explotación de forma que se incentive una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte a los usuarios y consumidores) y 92.5 (tomar en consideración a la hora de fijar los peajes y cánones los costes incurridos por el uso de la red de manera que se optimicen el uso de las infraestructuras) de la ley.

Por el contrario los criterios recogidos en el art 6.2 del Decreto recurrido premian la mayor extensión de la red, tanto en su rapidez (tres primeros años) cuanto en su conjunto, lo que indefectiblemente da preferencia a las redes que exigen una mayor extensión y por ello una posibilidad de sobredimensionamiento de la red aunque no responda a necesidades reales.

Pero además el criterio de extensión de red se formula de manera tan lineal que lo hace contradictorio en sí mismo al no estar vinculado a la racionalidad, la necesidad de suministro, su rentabilidad etc., de forma tal que un concurrente puede obtener preferencia con simplemente añadir unos metros al proyecto de un competidor sin otra justificación.

Esta irracionalidad e inadecuación a los principios que informan la normativa básica, se ve acentuado por el criterio adoptado por el Decreto recurrido en torno al concepto de zona, que pasamos a examinar.

La sentencia impugnada también considera que el desarrollo de la normativa básica no justifica la identificación que efectúa el Decreto impugnado entre zona de distribución y término municipal, con los siguientes razonamientos:

"La dificultad que se plantea es la de determinar qué debe entenderse por "zona de distribución", ya que no existe una definición de la misma en la normativa gasista aplicable. No obstante, realizando una interpretación sistemática y conjunta del "corpus normativo" sectorial vigente en esta materia con una visión global, poniendo en relación la literalidad de las normas con los principios que informan la LSH y, en general, los principios de la liberalización de las actividades de red (telecomunicaciones, electricidad, gas natural) que ha tenido lugar en España y en la Unión Europea en los últimos años, ha de concluirse que la "zona de distribución" es la zona de influencia eficiente de las instalaciones autorizadas.

[...]

En resumen, el concepto de "zona de distribución" de la normativa sectorial gasista se basa en consideraciones de eficiencia económica del desarrollo de la red de distribución, y no descansa sobre la base de ámbitos geográfico-políticos completamente ajenos a la dinámica de la actividad como es el de término municipal. Y ese concepto de "zona de distribución" se aplicaría tanto a las autorizaciones que traen causa de antiguas concesiones cuanto a las otorgadas tras la entrada en vigor de la LSH, o las que hayan de otorgarse tras el RDL 5/2005.

Los preceptos que hemos enumerado del Decreto impugnado son contrarios a tales principios y normas básicas, e incluso a la libertad de empresa al transformar una iniciativa para la distribución de gas en una determinada zona, en otra que necesariamente coincida con el término municipal.

Finalmente esta definición previa de la zona de distribución, imposibilita la aplicación lógica de la preferencia de "cercanía" o proximidad que como hemos visto constituye un criterio básico para la autorización preferente."

Como resulta de lo anterior, las razones de la anulación por la sentencia impugnada de los extremos del Decreto autonómico referentes a los criterios de valoración en los supuestos de concurrencia de solicitudes y a la identificación de la zona de distribución con el término municipal, se basan en la consideración de que la norma autonómica incurrió en un exceso contrario a derecho en el desarrollo de la normativa básica estatal.

Examinamos, en primer lugar, las cuestiones que plantean los recurrentes en relación con la anulación por la sentencia impugnada de los criterios de valoración para la autorización administrativa de instalaciones de distribución de combustibles gaseosos por canalización, establecidos en el artículo 6.2 y Anexo II del Decreto recurrido.

El artículo 73 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (LSH), bajo la rúbrica de "Autorización de instalaciones de distribución de gas natural", dispone en su apartado 7:

7. Las autorizaciones de construcción y explotación de instalaciones de distribución deberán ser otorgadas preferentemente a la empresa distribuidora de la zona. En caso de no existir distribuidor en la zona, se atenderá a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y de realización al menor coste para el sistema gasista.

A su vez, el artículo 6 del Decreto canario 345/2015 establece lo siguiente en sus dos primeros apartados:

Artículo 6 Criterios de valoración de autorización administrativa de instalaciones de distribución de combustibles gaseosos por canalización

1. Las autorizaciones de construcción y explotación de instalaciones de distribución de combustibles gaseosos por canalización se otorgarán conforme a lo criterios dispuestos por la normativa básica estatal en materia de hidrocarburos.

2. De manera complementaria a lo dispuesto en el apartado anterior, para la determinación de la preferencia en la obtención de la autorización administrativa de instalaciones de distribución de combustibles gaseosos, en los supuestos de concurrencia de solicitudes se aplicarán, en su caso, los siguientes:

1. Criterio de rapidez de implantación. Se valorará la mayor extensión de las redes que se prevé poner en servicio en el municipio durante los tres (3) primeros años, para el suministro efectivo a los consumidores. Con una puntuación máxima de 60 puntos.

2. Criterio de extensión de red. Se valorará, el mayor desarrollo de la red de distribución en el municipio para el que se solicita la autorización administrativa. Con una puntuación máxima de 40 puntos.

El Anexo II del Decreto 345/2015, en su apartado 2, establece las fórmulas para la valoración de los citados criterios de rapidez de la implantación y extensión de red, de forma que la puntuación final de la solicitud para un determinado término municipal y solicitante "será la suma de los puntos obtenidos", resultantes de aplicar los dos criterios anteriormente definidos.

En relación con el artículo 73.7 de la LSH hemos de añadir que, a pesar de que su rúbrica se refiere a las autorizaciones de instalaciones de "gas natural", resulta de aplicación al presente caso en el que se enjuicia la conformidad a derecho del Decreto 345/2015 de la Comunidad Autónoma de Canarias que, de acuerdo con su exposición de motivos, trata de las autorizaciones administrativas de instalaciones de distribución para el suministro de gases manufacturados y/o aire propanado, pues el artículo 77.1 de la LSH considera instalaciones de distribución de otros combustibles gaseosos las plantas de fabricación de gases combustibles a que hace referencia el artículo 56 LSH (combustibles gaseosos manufacturados o sintéticos, incluida la mezcla de gas natural, butano o propano con aire), con la previsión expresa en el apartado 2 del citado precepto de que la autorización de estas instalaciones se regirá por lo dispuesto en el artículo 73 LSH.

Igualmente, en relación con el artículo 73.7 LSH, hemos de tener presente su carácter de norma básica, de conformidad con la disposición final primera de la propia LSH, y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 135/2012, que sobre este extremo ha señalado (FJ 4º) que:

Pues bien, la fijación por el Estado de unos criterios de adjudicación de las correspondientes autorizaciones de obligatoria ponderación por todas las Administraciones competentes debe considerarse una norma básica que trata de asegurar que en todo el Estado se tomen en consideración los mismos objetivos de eficiencia y economía del sistema. Si cada Comunidad Autónoma tuviera plena libertad para fijar los criterios de adjudicación de las autorizaciones, el sistema gasista podría verse obligado a retribuir instalaciones redundantes si una Comunidad Autónoma decidiese no ponderar la ventaja objetiva que supone ser distribuidor de la zona, lo que encarecería el coste del gas a todos los usuarios.

Los recurrentes, que aceptan el carácter básico del articulo 73.7 LSH, sin embargo critican la sentencia recurrida porque no ha tenido en cuenta, al exigir a la norma autonómica impugnada la aplicación del criterio de menor coste para el sistema gasista en los supuestos de concurrencia de solicitudes en zonas donde no exista un distribuidor autorizado, que con posterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional 135/2012, ha entrado en vigor la Ley 18/2014, que establece un nuevo modelo retributivo para los distribuidores de gas, que tiene en cuenta, exclusivamente, la captación de nuevo mercado y no las inversiones realizadas, de forma que es el distribuidor, y no el sistema gasista, el que asume el riesgo de la inversión y, en consecuencia, cualquier criterio referido al despliegue de la red, bien en lo que se refiera a su extensión, bien al plazo de su implantación, tiene nulo impacto en la retribución regulada que la empresa o la instalación percibe.

Tienen razón los recurrentes en lo que se refiere a la reforma del régimen retributivo de las instalaciones de distribución de gas llevada a cabo por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

La Exposición de Motivos de la indicada Ley 18/2014 señala que por razón del desajuste entre ingresos y gastos del sistema gasista que considera como un déficit estructural, se hace necesaria una reforma del régimen retributivo del sector de gas natural basado en el principio de la sostenibilidad económica del sistema gasista, y a tal efecto, el artículo 60 de la propia Ley establece que " en la metodología retributiva de las actividades reguladas en el sector del gas natural se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista con criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares".

En lo que se refiere a la retribución de la actividad de distribución, su metodología se establece en el Anexo X de la repetida Ley 18/2014, con una fórmula en que la retribución de un año "n" será igual a la retribución del año "n-1", más la retribución correspondiente a la captación de nuevo mercado, que se calcula en función de los parámetros del número de clientes conectados a las redes de distribución y del volumen de gas suministrado, de forma que la retribución de las empresas distribuidoras no se fija, ni tiene en cuenta las inversiones realizadas en extensión de la red.

Así lo admite el propio Ministerio de Industria, que reconoció que "la retribución regulada de la actividad de distribución es independiente de la inversión realizada", en la respuesta por escrito de fecha 26 de enero de 2017 de dicho Ministerio a una consulta realizada por la Administración autonómica canaria, en relación con la cuestión de la que tratamos, que se cita en la resolución 36/17, de 9 de febrero, de la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por Gasificadora Regional de Canarias S.A. contra la resolución de la Dirección General de Industria y Energía, de 30 de septiembre de 2016, que fue aportado a autos en el trámite de conclusiones del proceso de instancia por la representación de Redexis Gas S.A.

De acuerdo con lo anterior, si la retribución de las instalaciones de distribución no tiene en cuenta la inversión realizada por la empresa distribuidora, no puede tampoco afirmarse, como hace la sentencia impugnada, que sean contradictorios con el criterio de menor coste para el sistema gasista los criterios de valoración establecidos por el Decreto impugnado de rapidez de la implantación y de extensión de red.

Sin embargo, lo anterior no lleva a la estimación del recurso en este apartado, pues la sentencia impugnada también aprecia que el establecimiento por el Decreto impugnado de los criterios de valoración de rapidez de la instalación y extensión de red, al adjudicárseles "un valor de 60 más 40, esto es 100, sin valorar los de la norma básica", (...) "no respetan" el criterio de menor coste para el sistema gasista e incurren por tanto en "inadecuación" a los principios que informan la norma básica.

En efecto, el artículo 1 del Decreto 345/2015, después de indicar en su apartado 1 que las autorizaciones de construcción y explotación de instalaciones de distribución de combustibles gaseosos se otorgarán conforme a los criterios dispuestos por la normativa básica estatal en materia de hidrocarburos, lo que supone una clara referencia a la aplicación de los criterios del artículo 73.7 de la LSH, añade en su apartado 2 que "de manera complementaria a lo dispuesto en el apartado anterior, para la determinación de la preferencia" en la obtención de la autorización administrativa de instalaciones de distribución de combustibles gaseosos, en los supuestos de concurrencia de solicitudes, se aplicaran los criterios de: a) criterio de rapidez de la implantación, con una puntuación máxima de 60 puntos y b) criterio de la extensión de red, con una puntuación máxima de 40 puntos.

A su vez, el Anexo II del Decreto impugnado desarrolla los indicados criterios establecidos en el artículo 6.2 del Decreto y establece la fórmula para su valoración, indicando que "la puntuación final de la solicitud para un determinado término municipal y solicitante será la suma de los puntos obtenidos", resultante de la aplicación de los dos citados criterios de rapidez de la implantación y extensión de red.

De esta manera, y a pesar de la referencia que efectúa el artículo 6.1 del Decreto impugnado a los criterios dispuestos por la norma básica estatal, la conjunción del artículo 6.2 y del Anexo II del Decreto establece un sistema de baremación de las solicitudes que exclusivamente tiene en cuenta los criterios que se citan como complementarios de rapidez de la implantación y extensión de red, sin tener en consideración ni otorgar ninguna puntuación al criterio de menor coste para el sistema gasista, cuya atención viene impuesta por la normativa básica estatal vigente en la materia.

Por tanto, el Decreto impugnado orilló, desatendió y desplazó el criterio de valoración del menor coste para el sistema gasista, que sustituyó por otros criterios valorativos, cuando el indicado criterio de menor coste para el sistema gasista, independientemente de la mayor o menor dificultad de su aplicación, resultaba de obligada atención en virtud del artículo 73.7 de la LSH, disposición de carácter básico vigente, que obligaba a la Administración demandada que actuaba en el ejercicio de su competencia de ejecución en materia de regimen energético, a atender a dicho criterio valorativo de las solicitudes de autorización de construcción y explotación de instalaciones de distribución, cuando no existiese empresa distribuidora de la zona.

De acuerdo con lo anterior, no pueden prosperar los recursos de casación en relación con la anulación por la sentencia recurrida del artículo 6, apartados 1 y 2 y Anexo II del Decreto impugnado.

Los recursos de casación muestran también su disconformidad con la anulación por la sentencia recurrida de los artículos 1, 3, 4, 5, 7.1, 7.3, 7.4 y 7.5, así como su Disposición Transitoria Primera, en cuanto identifican "zona de distribución" con "termino municipal".

La sentencia recurrida señala (FD 3º), como punto de partida de su examen de esta cuestión litigiosa, que en la normativa básica estatal el concepto de zona de distribución no está preconfigurado o previamente definido, sino que la norma básica se remite en cuanto a su determinación a las autorizaciones que se vayan concediendo. No obstante, considera la sentencia impugnada que el desarrollo normativo que corresponde a la Comunidad autónoma no puede justificar que se implante un régimen irreconocible en las bases normativas que desarrolla y en los principios que las inspiran, citando para la comprensión de dichos principios la reforma introducida en la LSH por el RDL 5/2005, de la que resulta que el concepto de zona de distribución no es el definido por un término municipal, sino que la zona de distribución a que aluden las normas que invoca es la zona de influencia de las instalaciones de un mismo titular, y en definitiva, el concepto de zona de distribución de la normativa gasista se basa en consideraciones de eficiencia económica del desarrollo de la red de distribución, y no descansa sobre la base de ámbitos geográficos y políticos completamente ajenos a la dinámica de la actividad como es el término municipal, por lo que considera la sentencia impugnada que el Decreto autonómico es contrario a tales principios y normas básicas.

Los recursos de casación sostienen, en relación con este apartado, que el Decreto 345/2015 no infringe el artículo 73 de la LSH, ni ninguna otra norma, cuando opta por la convocatoria de las concurrencias en los ámbitos de un término municipal, por lo que, a falta de una norma específica que prohíba esa coincidencia de zona de distribución con término municipal, la definición de la zona de distribución es una competencia de la Administración autonómica, cuyo ejercicio se ajustará a derecho siempre que no resulte arbitrario, sin que pueda considerarse irrazonable que se emplee el término del municipio para la definición de la zona, como pudo optarse por otro criterio que resultaría igualmente válido (por ejemplo, el poligonal). Añaden los recursos de casación que el propio Anexo X de la Ley 18/2014, al describir el nuevo régimen retributivo de la distribución de gas, distingue entre el régimen de los municipios gasificados, el de los municipios de gasificación reciente y el de los municipios no gasificados, lo que demuestra que, incluso desde la perspectiva del legislador estatal, resulta ajustado a derecho la identificación entre la zona de distribución con el término municipal y, en todo caso, no puede desconocerse que conforme al artículo 32.9 del Estatuto de Autonomía de Canarias vigente cuando se dictó la sentencia recurrida, corresponde a dicha comunidad autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de régimen energético, ajustado a sus singulares condiciones, por lo que compete a la Administración autonómica la determinación de las zonas de su territorio que han de ser gasificadas, así como la delimitación de las áreas concretas en las que considere que deba existir una red única de distribución.

Para abordar las cuestiones que suscita este motivo de impugnación, debemos partir de las consideraciones que efectúa la sentencia del Tribunal Constitucional 135/2012 (FD 2º), que parte de la distribución competencial efectuada por el artículo 149.1 de la Constitución, que asigna al Estado la competencia exclusiva en materia de "b

En relación con el sector gasístico a que se refiere el presente recurso, indica la STC 135/2012 que corresponde al Estado la competencia para regular la ordenación del sector energético, y dentro de este el subsector gasístico, mediante la aprobación de la legislación básica, y a las Comunidades Autónomas corresponden las competencias de desarrollo normativo y ejecutiva, respetando las bases establecidas por el Estado.

En este sector gasístico tienen el carácter de norma básica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, como reconoce la STC 135/2012 citada y su disposición final primera, salvo las referencias a los procedimientos administrativos que serán regulados por la Administración competente, así como el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, de acuerdo con su disposición final primera, que efectúa la misma salvedad de excluir del carácter básico las referencias a los procedimientos administrativos, que serán regulados por la Administración competente.

Por su parte, la Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonomía de Canarias, que era el vigente en la fecha de publicación del Decreto autonómico impugnado, indica en su artículo 32 que corresponde a dicha Comunidad Autónoma, "el desarrollo legislativo y la ejecución en las siguientes materias:" [...] "9. Régimen energético..."

Como la propia sentencia impugnada reconoce, en la normativa estatal básica el concepto de "zona de distribución" no está preconfigurada o previamente definida, sino que se remite en cuanto a su determinación a las autorizaciones que respectivamente se vayan concediendo.

En efecto, el artículo 73.5 LSH, establece que las autorizaciones a que se refiere el apartado 2, entre las que se encuentran las autorizaciones administrativas de instalaciones de distribución a que se refiere este recurso, serán otorgadas por la Administración competente, y seguidamente, el mismo precepto en su apartado 5, indica que las autorizaciones de instalaciones de distribución contendrán, entre otros extremos, "la delimitación de la zona en la que se debe prestar el suministro", sin ninguna otra precisión sobre la delimitación de la zona de distribución.

Como antes se ha indicado, la sentencia impugnada, que reconoce la falta de cualquier regulación en la normativa básica estatal sobre la extensión o delimitación de la zona de distribución, considera, no obstante, que el desarrollo normativo que corresponde a la Comunidad autónoma no puede justificar la imposición por el Decreto impugnado del término municipal como única zona de distribución, porque ello supone implantar un régimen irreconocible en las bases normativas que desarrolla y en los principios que las inspiran.

En este sentido, la sentencia impugnada cita como infringidos los principios que resultan de los cambios introducidos en la LSH por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, aludiendo en particular a la disposición adicional 23ª introducida por dicho Real Decreto-ley en la LSH, que no permite que sobre la zona de distribución de gas natural de una autorización administrativa se concedan nuevas autorizaciones para la construcción de instalaciones de distribución, así como al Preámbulo del indicado texto legal, que señala que las reformas adoptadas se orientan a eliminar prácticas ineficientes en el ámbito de la distribución, como la coexistencia de varios distribuidores en un mismo ámbito territorial, que pueden llevar a la existencia de instalaciones redundantes y aumentar los costes de mantenimiento, con la consiguiente pérdida de eficiencia.

Esta Sala no comparte los argumentos de la sentencia recurrida, pues la disposición adicional 23ª y el Preámbulo del Real Decreto-Ley 5/2005 se refieren e introducen en la legislación básica los principios de monopolio natural de la distribución y de red única, que se respetan por el Decreto impugnado, y no están reñidos con una concreta delimitación de la zona de distribución, sino que vienen a prescribir la preferencia de la empresa que ya tenga reconocida la autorización de una zona de distribución, sea cual sea la delimitación de dicha zona. Dicho de otra manera, la coincidencia de la zona de distribución con el término municipal no supone ningún obstáculo para la preferencia de la empresa distribuidora de zona, que deriva de los citados principios de monopolio natural de la red de distribución y de red única.

Tampoco la referencia que efectúa la sentencia impugnada al Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, es de utilidad para demostrar la contradicción entre la disposición autonómica sobre la delimitación de las zonas de distribución y la normativa básica estatal, porque además de referirse el indicado Real Decreto 1955/2000 a un subsector distinto (el eléctrico), de su artículo 39.1, que cita expresamente la sentencia impugnada, y que define la zona eléctrica de distribución como "el conjunto de instalaciones de distribución pertenecientes a una misma empresa", tampoco resulta ninguna dificultad o impedimento para la regulación del Decreto autonómico que delimita como zona de distribución de combustibles gaseosos por canalización el término municipal.

En el expediente administrativo obra el informe de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias (folios 301 y 302), sobre la justificación de la consideración del término municipal como la zona de distribución.

Las razones que llevaron a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias a incorporar dicho criterio en el Decreto impugnado consistieron en que el término municipal proporciona una delimitación geográfica clara, pues se corresponde con un territorio perfectamente delimitado, en el que se extiende la acción administrativa de un ayuntamiento, con sus propias ordenanzas y plan general de ordenación, que no da lugar a dudas interpretativas a la hora de la asunción de los compromisos a que viene obligado el distribuidor de zona en cuento a la prestación de suministro y de expansión de su red, considerando el Gobierno de Canarias que la opción de no concretar de manera genérica lo que se entiende por zona de distribución implicaría la necesidad de efectuar, para cada autorización administrativa, la delimitación concreta de la zona en que deberá ejercer su actividad la empresa solicitante, bien sea por la delimitación por coordenadas, por la denominación concreta de las vías afectadas y/o por los consumidores concretos afectados, debiendo dejar constancia también en los correspondientes planos de los límites de la zona autorizada, y podría dar lugar a la coexistencia, en el mismo municipio, de dos o más distribuidores con sus propias redes de distribución (incluyendo las necesarias plantas de aire propanado), lo que iría en contra de propiciar el desarrollo homogéneo y coherente de las redes de distribución y podría dar lugar a problemas en cuanto a la determinación del distribuidor que debe acometer nuevas instalaciones por nuevas solicitudes de abastecimiento susceptibles de ser atendidas por dos zonas cercanas con diferentes distribuidores zonales.

A las anteriores razones, el informe de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno Canario añade que la distribución coincidente con el término municipal no es una novedad, pues tal criterio ha sido empleado por otras Comunidades Autónomas, como las Islas Baleares, que presenta unas características geográficas de insularidad y tamaño reducido similares a las del archipiélago canario, y que dicha delimitación de la zona de distribución efectuada en el proyecto de decreto no había sido cuestionada en las alegaciones presentadas por las empresas interesadas en suministrar aire propanado en Canarias.

A la vista de los razonamientos anteriores y de la justificación por el Gobierno autonómico de Canarias sobre su opción en relación con la delimitación de la zona de distribución, la Sala considera que el Decreto autonómico impugnado, en lo relativo a la identificación de la zona de distribución de combustibles gaseosos por canalización en Canarias con el término municipal, no es contrario a la normativa básica estatal, de la que no resulta ningún impedimento para la regulación controvertida, sino que dicha delimitación de la zona de distribución pertenece al ámbito de la competencia autonómica de desarrollo legislativo y ejecución en materia de régimen energético, que el artículo 32.9 del Estatuto de Autonomía antes citado atribuye a la Comunidad Autónoma de Canarias, y sin que la indicada delimitación pueda considerarse una medida arbitraria o carente de una finalidad razonable.

Procede, por tanto, la estimación de los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Canarias y Redexis S.A.

Al estimar los recursos de casación, la Sala debe pronunciarse sobre las pretensiones deducidas en el proceso.

De conformidad con lo hasta aquí razonado, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por Gasificadora Regional Canaria S.A., DISA Corporación Petrolífera S.A. y DISA Gas S.A.U., contra el Decreto 345/2015, de 15 de octubre, de la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento de la Comunidad Autónoma de Canarias, por el que se regulan los trámites de concurrencia y de convocatoria pública y los criterios de valoración en el supuesto de confluencia de dos o más solicitudes de autorización administrativa de instalaciones de distribución de combustibles por canalización, del que anulamos el artículo 6.2 y su Anexo II en el particular de "criterios de valoración", con desestimación de las demás pretensiones anulatorias deducidas en el recurso.

En respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión de los recurso de casación, declaramos que en el supuesto de confluencia de dos o más solicitudes de autorización para la instalación de redes de distribución de combustible gaseoso por canalizaciones, y en el marco de la distribución competencial bases-desarrollo, la Comunidad Autónoma con competencias en la materia ha de atender los criterios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y realización al menor coste para el sistema gasista, establecidos con carácter básico en el artículo 73.3 de la LSH, sin perjuicio de atender otros criterios de valoración, siempre que estos últimos no desplacen los fijados por la norma básica estatal.

Las normas de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos y del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, que de acuerdo con sus respectivas disposiciones finales primeras tienen carácter básico, no se oponen a que la zona de distribución para la redes de gases manufacturados y/o aire propanado por canalización pueda coincidir con el término municipal.

De conformidad con el artículo 93.4 de la LJCA, en cuanto a las costas de casación, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, al no apreciarse mala fe o temeridad y en cuanto a las costas de instancia se mantiene en pronunciamiento de la sentencia impugnada, que en aplicación del artículo 139 de la LJCA declaró que no procedía la imposición de costas al ser la estimación parcial.