ATS 207/2020, 16 de Enero de 2020

La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó, el 11 de junio de 2019, sentencia en el Rollo de Sala 82/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 460/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo, en cuyo fallo se acordó, entre otros pronunciamientos, condenar a Juan Pablo como autor responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de toxicomanía, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago y el abono de las costas procesales

Contra dicha sentencia Juan Pablo presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, con fecha once de junio de 2019, dictó sentencia en la que acordó su desestimación.

Juan Pablo presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Santiago González Arias, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

2) Infracción de ley por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el principio de proporcionalidad (sic).

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 21.6º del Código Penal (sic).

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado en relación con la posible irregularidad de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, por cuya venta viene condenado. Señala que no puede asegurarse que la sustancia estupefaciente que fue analizada en el laboratorio oficial de Guipúzcoa pesaba lo mismo que la sustancia que, el 31 de marzo de 2017, tuvo entrada en Álava. Cuestiona la existencia de un adecuado control que garantizara la identidad de la droga. Indica que, aunque fuera la misma sustancia, esta pudo sufrir cambios por no haber estado en condiciones adecuadas mientras permaneció en dependencias policiales, en las que se pudo producir alguna alteración, ya fuera voluntaria o involuntaria.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, entre otros pronunciamientos, que, sobre las 11,45 horas del día 28 de marzo de 2017, cuando el acusado Juan Pablo se encontraba en la confluencia de la calle Gabriel Aresti con la Avenida de la Libertad de Baracaldo entregó a Arturo, a cambio de dinero, un envoltorio termosellado que contenía 0,204 gramos de heroína, con un 7.0 de riqueza media.

   Al acusado le fueron ocupados 95,04 euros procedentes de su ilícita actividad. El precio estimado de un gramo de heroína, en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, era de 56,53 euros.

   En el momento de los hechos el acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en virtud de sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, firme el 21 de marzo de 2011, Ejecutoria 18/11, a la pena de 2 años de prisión que, a la fecha de la comisión de los hechos descritos, debería de haberse cancelado.

   El recurrente, de acuerdo con su argumentación, no cuestiona la transacción de la sustancia estupefaciente, cuya incautación declaró probada el tribunal de instancia. El debate se centra en la cadena de custodia de la misma y en su posible alteración, ya sea voluntaria o involuntaria, mientras estuvo custodiada en las dependencias policiales.

   Esta Sala tiene establecido que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( SSTS 389/2018, de 25 de julio y 120/2018, de 16 de marzo).

   Al respecto de esta cuestión el Tribunal Superior de Justicia recuerda, conforme sostuvo el tribunal de instancia, que no existe duda de que la sustancia estupefaciente intervenida fue la que se encontró en poder del comprador después de recibirla del acusado, conforme consta en el acta de aprehensión obrante en el atestado policial, al folio 23, en la que aparecen los datos personales del primero. Considera que tampoco concurre ninguna duda respecto a que esa sustancia fue la que, posteriormente, se analizó en el laboratorio oficial correspondiente, a cuyo de informe de análisis, ratificado en el acto del juicio oral, se remite. Alude el tribunal de apelación a la declaración prestada, en ese mismo acto, por el agente de la Policía Municipal nº NUM000, instructor del expediente de custodia. El testigo explicó la forma en que se guardó la droga decomisada, identificada con un número de custodia en un lugar, cerrado con llave, dentro del despacho del jefe de servicio. También compareció el agente con nº NUM001, encargado del servicio que la custodió, y el n° NUM002, que la recogió, al día siguiente, del anterior agente y se la entregó, el día 31 de marzo de 2017, a los agentes con número profesional NUM003 y NUM004, respectivamente, para llevarla a Vitoria, donde se efectuó su pesaje. El perito NUM005 ratificó el peso de 0,204 gramos y el perito NUM006 ratificó su análisis, realizado el 16 de mayo de 2017, con el resultado que aparece en el relato fáctico de la sentencia. El propio tribunal enjuiciador hizo constar que pocas veces se ha acreditado tanto la cadena de custodia, el pesaje y el análisis de una sustancia intervenida.

   Las circunstancias que expuso el tribunal enjuiciador y que refrenda el tribunal de apelación son indicativas de la regularidad de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, porque no se observó ninguna incidencia. Al respecto indica que los testimonios de los agentes y las actas acreditan el lugar en el que se encontró, en cada momento, la sustancia intervenida, así como las personas bajo cuya responsabilidad estuvo.

   Por todo ello, en línea con la doctrina de esta Sala (STS 163/2013, de 23 de enero), cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de las autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. Por otra parte, el pesaje que resulta relevante y significativo como prueba de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida es el que se hace con báscula de precisión en el laboratorio oficial, una vez que la droga está desprovista de su embalaje, sin perjuicio de que por parte de los agentes de policía se pueda realizar, en su caso, un pesaje provisional de la sustancia intervenida.

   Más allá de las sospechas que alberga la parte y de las hipótesis que plantea, sin datos con los que pueda acreditar las alteraciones, voluntarias o involuntarias, a las que genéricamente se refiere, no hay ninguna justificación de que se produjeran, por lo que, sobre la base de las pruebas que recogió el tribunal de instancia y refrendó el tribunal de apelación, debe ratificarse, en esta instancia, la regularidad de la cadena de custodia.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se plantea por infracción de ley, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el principio de proporcionalidad (sic).

1. Pese a la nominación del motivo la parte recurrente sostiene, básicamente, que se ha producido una infracción del artículo 368 del Código Penal. En su apoyo señala que, aunque actualmente, la dosis mínima psicoactiva, en relación con la heroína, se encuentra fijada por la jurisprudencia de esta Sala en la cantidad de 0,66 miligramos, sobre la base de la información facilitada por el Instituto Nacional de Toxicología, ese criterio vulnera el principio de proporcionalidad en relación con una cantidad de heroína que el recurrente considera que debió haberse considerado insignificante.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril)

3. Este motivo no se formuló en apelación, lo que, de por sí, facultaría a su inadmisión a limine. El recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida ( SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

No obstante, los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia, de cuyo respeto debemos partir, justifican la calificación jurídica de delito contra la salud pública de una sustancia causante de grave daño a la salud, al describir una transacción de lo que, una vez analizada, resultó ser heroína con un peso de 0,204 gramos y una riqueza media del 7%, lo que equivale a 189 miligramos de dicha sustancia pura.

Como viene a reconocer el propio recurrente, la dosis mínima psicoactiva, en el caso de la heroína, es de 0,66 miligramos y, al respecto, hemos mantenido que para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos y, al mismo tiempo, garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó, en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología remitió un informe en el que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005 se acordó por esta Sala, como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva, para cada clase de droga, al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del artículo 368 del Código Penal, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. La determinación de ese mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre).

Frente a las circunstancias expuestas, el recurrente no ofrece ningún elemento probatorio en el que pueda sustentar que la cantidad de heroína que le fue intervenida era insignificante y no tenía efectos psicoactivos.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 21.6º del Código Penal (sic).

1. Pese a la nominación del motivo, la parte recurrente se limita a invocar la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º del Código Penal. Señala que en la tramitación de la fase intermedia se tardó más tiempo del habitual en procedimientos de características similares. Indica que el auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado, de fecha 15 de julio de 2017, fue recurrido en apelación y el recurso no se resolvió hasta el dictado del auto de fecha 22 de marzo de 2018, notificado a la defensa del acusado el 30 de mayo siguiente. Señala que, aun cuando el juzgado instructor debía de haber continuado con la tramitación del procedimiento, se remitieron, indebidamente, las diligencias originales al órgano de apelación y ello provocó una dilación de seis meses en la tramitación del procedimiento.

2. Hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas, para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

3. Al respecto de la cuestión planteada el tribunal de apelación viene a señalar que el recurrente fue el propio promotor del recurso de apelación frente al auto de transformación de procedimiento abreviado y este se resolvió en un plazo razonable. Añade que se remitieron las diligencias originales, porque no había más que instruir, citando al respecto el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con independencia de lo sostenido respecto a la remisión de las diligencias originales a la Audiencia Provincial y a la paralización, por ese motivo, de su tramitación, lo cierto es que el periodo de seis meses de dilación, invocado por el recurrente, en una causa que, como señaló el órgano de enjuiciamiento, no alcanzó a dos años entre la fecha de los hechos y su enjuiciamiento, no tiene la consideración de extraordinaria en orden a la aplicación de la pretendida atenuante, lo que justifica que el tribunal de apelación corroborara el criterio del tribunal de instancia al rechazar la aplicación de dicha atenuante.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que aunque en los hechos probados de la sentencia no se hace referencia alguna a la toxicomanía del recurrente, la sala de enjuiciamiento aplicó al acusado una atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, porque así lo solicitó el Ministerio Fiscal, sobre la base del informe médico forense, obrante a los folios 80 y 81 de las actuaciones, que se cita, junto con el informe de asistencia psicosocial que obra a los folios 53 y 54, en sustento del error invocado.

   El recurrente pretende que la atenuante aplicada por el tribunal sea apreciada como muy cualificada.

2. Esta sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Respecto a la cuestión planteada el Tribunal Superior se remite a la consideración expuesta por el tribunal enjuiciador, en el sentido de que lo que se indica en el informe médico invocado por el recurrente es una leve disminución de la capacidad volitiva, por consumo de cocaína, cannabis y heroína.

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   Igualmente hemos recordado en la STS 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

   De ahí que, como señala el tribunal de apelación, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria, siendo necesario que las circunstancias de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados.

   En el supuesto que nos ocupa el tribunal de instancia valoró expresamente el informe médico forense que ahora se invoca y concluyó, aunque nada se indique, al respecto, en el relato fáctico de la sentencia, que el informe médico forense, obrante a los folios 80 y 81 de la causa, tan solo considera que el acusado presentaba una leve disminución de su capacidad volitiva, por consumo de cocaína, cannabis y heroína, que se estima insuficiente para que le apreciara una mayor atenuación de su responsabilidad.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia se ha dictar la siguiente: