STS 186/2020, 12 de Febrero de 2020

La representación de "COMEGA VIGO SL", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden HA/A/001717/2016, de 13 de enero de 2017, del Ministerio de Hacienda y Función Pública, en virtud de la cual se desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden HAP/792/2016, de 6 de mayo, por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Galicia, expediente PO/1100/P05.

Por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de diciembre de 2010 se concedió a "Comega Vigo SL" una subvención de 101.891,56 Euros, correspondiente al 13% de la inversión, aprobada de 783/782 Euros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales para la Corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales, y al amparo del Real Decreto 161/2008, de 8 de febrero, de delimitación de la zona de promoción económica de la CCAA de Galicia, para un proyecto de ampliación de una fábrica de construcción de maquinaria en Mos (Pontevedra).

En la resolución individual de 30 de diciembre de 2010, la Dirección General de Fondos Comunitarios se sujetó al disfrute de la subvención a la aceptación y cumplimiento de las condiciones que se señalaron, que debían estar vigentes el 30 de diciembre de 2012.

A raíz de un informe de la CCAA de Galicia en relación al cumplimiento de las condiciones 2.2 (inversiones), 2.6 (creación y mantenimiento de cuatro puestos de trabajo) y 2.7 (ni el de autofinanciación no inferior a 349.955 Euros) se inició con fecha de 6 de julio del 2015 por la Dirección General de Fondos Comunitarios expediente de incumplimiento, que se resolvió mediante la Orden HAP/792/2016, de 6 de mayo que declaró el incumplimiento total y la pérdida de la subvención.

La sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2018 (recurso nº 220/2017) termina con la siguiente parte dispositiva:

FALLO

ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 220/2017, anulamos la resolución impugnada por la que se declara el incumplimiento total de las condiciones a la que estaba sujeto el disfrute de los beneficios, sin costas.

.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación la Administración del Estado, que fue admitido remitiéndose las actuaciones al Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes.

Personado el Abogado del Estado en este tribunal, se admitió a trámite el recurso casación, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de marzo de 2019 en el que se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

La parte dispositiva del Auto de admisión, en lo que ahora interesa, establece lo siguiente:

"(...) 2°) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, en las subvenciones y ayudas condicionadas a contar con un determinado volumen de recursos propios, resulta exigible la inscripción del aumento del capital social en el Registro Mercantil en el plazo establecido para el cumplimiento de las condiciones.

3. ) Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 315.1 y 316.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el artículo 46.4 b) del Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la ley 50/195, de 27 de diciembre, sin perjuicio de que «[---] la sentencia hayan de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".

La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 30 de abril de 2019 en el que aduce contra la sentencia los siguientes motivos o argumentos de impugnación:

Segundo: la sentencia recurrida ha infringido los arts. 46.4.b) del Reglamento regulador de los incentivos regionales en relación con los arts. 315 y 316 de la Ley de Sociedades de Capital y la cuenta 118 del Plan General de Contabilidad identificados al preparar este recurso y señalados en el Auto de admisión del mismo como atinentes a la cuestión sobre la que debe formarse jurisprudencia.

Tercero: Contradicción de la doctrina aplicada por la sentencia recurrida con la doctrina aplicada por las sentencias de contraste seleccionadas al preparar el recurso de casación y justificación de la doctrina judicial cuya determinación se pide en este recurso de casación.

Cuarto: Jurisprudencia que se solicita de la sentencia de este recurso de casación.

Quinto: Sobre las pretensiones que se ejercitan en este recurso de casación al hilo de la doctrina jurisprudencial cuya declaración se pretende.

Termina solicitando dicte sentencia que, con estimación del presente recurso, se declare que en las subvenciones o ayudas condicionadas a que el beneficiario de las mismas cuente, a fecha determinada con un determinado volumen de recursos propios, resulta exigible que, el acuerdo de aumento del capital social realizado para cumplir dicha exigencia, esté inscrito en el Registro Mercantil al tener dicha inscripción atribuida ex lege, naturaleza constitutiva: fijando la jurisprudencia correspondiente en los términos solicitados en este escrito de interposición; o, en los que pueda considerar esa Sala y Sección más ajustados a Derecho; y con arreglo a dicha doctrina, case y anule la sentencia recurrida para, en su lugar dictar sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia confirmando la Resolución administrativa recurrida. No considera necesaria la celebración de vista.

Se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La representación procesal de COMEGA VIGO SL, formuló su oposición al recurso de casación mediante escrito de 25 de junio de 2019, y tras exponer las razones que consideró oportunas a su derecho terminó suplicando a la Sala, desestime el recurso y confirme la sentencia recurrida en todas sus partes, con imposición de las costas al recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Se señaló para Votación y Fallo del presente recurso de casación el día 4 de febrero de 2020, en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de Octubre de 2018 que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad mercantil "Comega Vigo, S.L." contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 13 de enero de 2017 que desestimó el recurso de reposición deducido frente a la precedente Orden del 6 de mayo de 2016. Esta última declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Galicia, expediente PO/1100/P05.

Las condiciones que se consideran incumplidas son:

"(...)

No ha acreditado el nivel de autofinanciación exigido en la condición 2.7 de la resolución individual por importe de 349.955,00 €. Lo que supone un porcentaje de incumplimiento del 100%.

(...)"

La referida subvención por suma de 101.891, 66 Euros se concedió por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de diciembre de 2010 de acuerdo con lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de Diciembre, de Incentivos Regionales para la corrección de desequilibrios Económicos Interterritoriales y del Real Decreto 161/2008, de 8 de febrero, de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Galicia, para un proyecto de ampliación de una fábrica de construcción de maquinaria en la localidad de Mos, sita en Pontevedra.

En la resolución individual de concesión de 30 de diciembre de 2010, dictada por la Dirección General de Fondos Comunitarios se establecieron las condiciones para el disfrute de la subvención, con vigencia hasta el 30 de diciembre de 2010. Por lo que aquí interesa, la condición 2.7 para el disfrute fue la siguiente:

"2.7. La empresa deberá disponer al final del plazo de vigencia de un nivel de autofinanciación en relación con esta inversión que ascienda por lo menos, a 349.955,00 euros. El nivel de autofinanciación se concretará en los fondos propios, de los que se deducirá el saldo de capital no desembolsado, y se acreditará mediante la aportación del balance firmado y de la cuenta de pérdidas y ganancias, y, en su caso, auditados, todo ello conforme a lo establecido en el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 o en el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, aprobado por el Real Decreto 1515/2007, ambos de 16 de noviembre, según le sea de aplicación a la sociedad."

Tras la emisión de un informe por parte de la Comunidad Autónoma Gallega de fecha 17 de diciembre de 2014, en el que se advertía sobre el incumplimiento de la condición 2.6 antes transcrita, y justificada la condición relativa al nivel de financiación, se inicia un expediente de incumplimiento por la Dirección General de Fondos Comunitarios, que concluyo mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 6 de Mayo de 2016, a la que hemos hecho alusión, que declaró el incumplimiento total y la pérdida de la subvención, por razón del incumplimiento de las condiciones siguientes: la 2.2 sobre la inversión por no considerar la deducción de 577,21 Euros correspondientes a derechos colegiales, la 2.6 relativa a la creación y mantenimiento de cuatro puestos de trabajo y la 2.7 sobre el nivel de autofinanciación no inferior a 349.955 Euros.

La sociedad "Comega Vigo, S.L", formula recurso de reposición afirmando el cumplimiento de las condiciones 2.2 y 2.7 de la resolución individual, recurso que es desestimado por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 13 de enero de 2017. Posteriormente deduce recurso contencioso administrativo que es estimado en parte en la Sentencia de la Audiencia Nacional objeto de impugnación. La Sala, tras examinar el contenido de la condición 2.7 de la resolución individual, concluye que esta estipulación no exige la inscripción registral de la ampliación de capital societario, "al remitirse a la contabilidad de la empresa a efectos de determinar si los fondos son contabilizados en ella como propios" con remisión a su propio precedente de 29 de septiembre de 2011 (FJ 3º )

Como se declara en el Auto de admisión del presente recurso de casación, la cuestión jurídica que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si en las subvenciones y ayudas, condicionadas a contar con un determinado volumen de recursos propios, resulta exigible la inscripción del aumento del capital social en el Registro Mercantil en el plazo establecido para el cumplimiento de las condiciones. Como se expuso en la reseñada resolución, la Sentencia considera que la falta de inscripción del acuerdo societario de ampliación de capital social en el registro Mercantil -aumento necesario para cumplir el nivel de autofinanciación impuesto en la concesión de la subvención- no constituye un incumplimiento dado el tenor literal de la condición 2.7 sobre el mínimo nivel de autofinanciación, que prevé que su acreditación se hará mediante la aportación del balance firmado y de la cuenta de pérdidas y ganancias y, en su caso, auditados, conforme a lo establecido en Plan General de Contabilidad.

El problema jurídico planteado se constriñe a resolver si, como sostiene la Administración del Estado recurrente, a los efectos de cumplir las condiciones de autofinanciación impuestas para el disfrute de la subvención, el aumento de capital social realizado por los socios requiere la inscripción del aumento de capital social en el Registro Mercantil.

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre esta misma cuestión en la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019 (en la que resolvimos el recurso RCA 6140/2016), planteado en términos semejantes al presente recurso. Dada la identidad sustancial del debate, hemos de remitirnos a lo razonado en aquella Sentencia, en la que dijimos lo siguiente:

La respuesta a esta cuestión exige acudir a lo dispuesto en el artículo 315.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital establece "1. El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil".

Previsión que ha de ponerse en relación con el artículo 21.1 del Código de Comercio, en el que se dispone que "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y con en el art. 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio, en el que se afirma que "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil". Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción".

A la vista de estas disposiciones es posible concluir que para que una ampliación de capital pueda producir efectos frente a terceros, y la Administración, con respecto a los acuerdos adoptados por la sociedad y sus socios, lo es, se precisa su inscripción en el Registro Mercantil.

La inscripción de la escritura de ampliación de capital en el Registro Mercantil no es mero requisito formal, sino una exigencia inexcusable para poder hacer valer esa capitalización frente a terceros, y al mismo tiempo se constituye como una garantía que proporciona seguridad jurídica, pues la inscripción en el Registro impide que los socios puedan exigir la restitución de las aportaciones realizadas. A tal efecto, debe recordarse que el artículo 316.1 de la Ley de Sociedades de Capital permite que los que hubieran asumidos las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de nuevas acciones puedan pedir la restitución de las aportaciones realizadas si transcurriesen seis meses sino se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital.

Por todo ello, y en respuesta a la cuestión jurídica planteada en el Auto de admisión, ha de afirmarse que para poder acreditar frente a la Administración el aumento del capital social de una sociedad, con el fin de cumplir con el requisito de capitalización exigible para obtener una ayuda o subvención, resulta exigible la inscripción de la escritura de ampliación de capital social en el Registro Mercantil.

Sobre la aplicación de esta doctrina al supuesto de autos.

De lo actuado resulta -sin que sea objeto de debate-, que en fecha 20 de septiembre de 2012 se llegó a un acuerdo que dispuso que las cantidades prestadas por un socio a la sociedad mercantil, que ascendían a la suma de 175.555, 61 Euros, se compensarían con una ampliación de capital y la entrega al socio de nuevas participaciones. También resulta acreditado que dichos fondos figuraban en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad como "otras aportaciones de socios". Los acuerdos no se elevaron a públicos hasta el 28 de octubre de 2014 y se inscribieron el 11 de noviembre siguiente, esto es, transcurrido el plazo previsto en la condición 2.7, que contemplaba la vigencia de las condiciones establecidas hasta el 30 de diciembre de 2012. Se suscribieron a tal fin dos contratos denominados "aportación permanente de socios a sociedad limitada", presentados ante la Agencia Tributaria Gallega el 4 de diciembre de 2012.

Con arreglo a dichos datos acreditados, esto es, a la inclusión de dichos fondos en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad como "otras aportaciones de los socios", la certificación de los acuerdos sociales y los contratos liquidados ante la Hacienda Autonómica, la sentencia de instancia considera que la sociedad entonces recurrente cumplió el porcentaje mínimo de capitalización exigido en la Orden de la convocatoria, en concreto que disponía de recursos propios superiores a la cuantía especificada de 349.955 Euros. Y ello por cuanto, del tenor literal de lo estipulado en la cláusula 2.7 y de una interpretación conjunta, concluye que a través de la contabilidad aportada que se había observado el requisito contemplado en la reiterada cláusula, con independencia de la ausencia de inscripción de los acuerdos adoptados en el Registro Mercantil dentro del plazo concedido para el cumplimiento de las condiciones.

Como dijimos en la STS de 30 de octubre de 2019 (R.CA 6140/2018) es cierto, como afirma la entidad recurrente, que las aportaciones, aun las no inscritas, despliegan plenos efectos jurídicos y económicos entre los socios y la sociedad. Y así se afirma en la jurisprudencia que sostiene que la falta de inscripción no es oponible frente a los socios o los que no ostentan la condición de tercero. De modo que "el socio que conoce el acuerdo no es tercero" según afirma la STS Sala Primera de 29 de octubre de 2008 (rec. 3001/2001) o que el firmante del acuerdo no tiene la condición de tercero ( STS de 3 de septiembre de 2007, rec. 3222/2000).

Pero, como razonamos entonces, el problema no se centra en las relaciones internas entre la sociedad y sus socios, ni en los efectos que entre ellos puede desplegar un negocio jurídico de aportación de capital no inscrito en el Registro. La cuestión controvertida, por el contrario, se centra en la posibilidad de oponer a la Administración, en cuanto tercero ajeno a esta relación societaria, una ampliación de capital no inscrita en el Registro.

Y a tales efectos, es preciso recordar que las condiciones para el disfrute de la ayuda se fijaron en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de diciembre de 2010 y en la posterior resolución individual de fecha 7 de noviembre de 2011. Estas ayudas se establecían con la finalidad de constituirse como una línea de apoyo a las nuevas inversiones empresariales generadoras de empleo y para la ampliación y modernización de empresas y las que optaban a las mismas debían acreditar una cierta viabilidad y solvencia financiera respecto de los proyectos presentados, por lo que se establecía como requisito para el disfrute de la subvención que la empresa debería contar con un mínimo de nivel de autofinanciación. Así mismo, debían garantizar la permanencia y continuidad en el tiempo de su inversión, exigiéndose la obligación de mantener las condiciones de empleo e inversión y la actividad durante un periodo mínimo de 2 años a contar desde el abono de la ayuda" (condición 2.10 de la citada Orden de 2010).

De modo que la acreditación de un nivel mínimo de recursos propios y la permanencia en el tiempo de este capital social se establecían como requisitos a los que se condicionaba la concesión de la ayuda y su incumplimiento determinaba el reintegro de la subvención.

Por ello, el acuerdo de préstamo por parte de uno de los socios las aludidas cantidades, la ampliación de capital social con la entrega de nuevas participaciones, necesario para alcanzar el nivel de capitalización mínimo exigido, no sólo debía responder a una aportación económica real de los socios, sino que debía poder invocarse frente a terceros para lo cual era exigible, conforme a lo afirmando anteriormente, que la escritura de pública se inscribiese en el Registro Mercantil.

La conclusión a la que llegamos no contradice la STS de 15 de noviembre de 2013 (rec. 3019 /2011). En dicha sentencia tras establecer que para que el aumento o ampliación de capital surta efectos frente a terceros se exige que el acuerdo se adopte por la Junta General de Accionistas, que se otorgue en escritura pública y que se proceda a su inscripción en el Registro Mercantil se añade que "[...] sin embargo, esta regla no puede exigirse respecto a la Administración Tributaria, en este caso, toda vez que ....la entidad notificó la operación realizada y su intención de acogerse al Régimen Fiscal Especial, por lo que dejó de ser un tercero de buena fe, con la consecuencia de que la aportación realizada desplegó sus efectos desde esa fecha, con independencia de la fecha de inscripción del acuerdo social en el Registro Mercantil". Lo afirmado en esta sentencia aparece referido a un caso singular, relativo al cómputo del plazo de prescripción de la actuación inspectora, cuestión que no guarda relación alguna con el supuesto enjuiciado. En dicha sentencia, no se pretende fijar una jurisprudencia de alcance general que permita sostener que las ampliaciones de capital social no inscritas en el Registro Mercantil surten plenos efectos frente a la Administración cuando esta última tiene conocimiento de la escritura de ampliación.

A lo anterior cabe añadir, como señalamos en nuestra precedente Sentencia, que el tratamiento contable de una partida no es determinante de los efectos jurídicos que un negocio produce en la esfera de las relaciones con terceros, por lo que no resulta relevante, a los efectos que nos ocupan, las previsiones que el Plan General de Contabilidad puedan establecer al respecto. Y añadimos entonces que "una ampliación de capital debe considerarse a efectos contables como tal cuando de acuerdo con la legislación mercantil haya cumplido con los requisitos necesarios para ello, esto es, cuando se procede a la inscripción de la escritura pública que la documenta en el Registro Mercantil. Hasta ese momento los socios, tal y como hemos señalado, pueden solicitar el reintegro de la cantidad aportada por lo que no tiene la consideración de fondos propios. Así se establece claramente en el punto 9 apartado 6 del Apartado Tercero Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007 en el que al regular la forma de realizar el balance se dispone que las ampliaciones de capital no inscritas en el Registro Mercantil deben contabilizarse como pasivos financieros o deudas a corto plazo desde una perspectiva contable".

Por otra parte, el Plan General de Contabilidad (Cuarta parte) al definir lo que ha de entenderse por "capital social" -aquel capital escriturado en las sociedades que revistan forma mercantil-, añade "Hasta el momento de su inscripción registral y tratándose de sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones, la emisión y suscripción o asunción, de acciones o participaciones, respectivamente, se registrará de conformidad con lo dispuesto en el subgrupo 19". Y este último precepto ese refiere a las situaciones transitorias de financiación, entre las que se encuentra el "capital emitido pendiente de inscripción", afirmándose que este "figurará en el pasivo corriente del balance si en la fecha de formulación de las cuentas anuales no se hubiera producido la inscripción en el Registro Mercantil".

En definitiva, tampoco desde una perspectiva contable es posible considerar que las aportaciones de los socios no inscritas en el Registro Mercantil integran el capital social, pues esa ampliación tendrá reflejo en la cuenta del capital social del balance de la sociedad solo si se ha producido su inscripción en el Registro Mercantil antes de la formulación de las cuentas anuales del ejercicio. Hasta ese momento, y desde una perspectiva contable, las aportaciones de los socios recibidas quedaran anotadas en el pasivo como capital emitido pendiente de inscripción.

Por otra parte, la previsión contenida en la norma de valoración 18ª del Plan General de Contabilidad, en la que se dispone "Las subvenciones, donaciones y legados no reintegrables se contabilizarán inicialmente, con carácter general, como ingresos directamente imputados al patrimonio neto y se reconocerán en la cuenta de pérdidas y ganancias como ingresos sobre una base sistemática y racional de forma correlacionada con los gastos derivados de la subvención, donación o legado, de acuerdo con los criterios que se detallan en el apartado 1.3 de esta norma" no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa al referirse a subvenciones, donaciones y legados realizadas por los socios, y no a ampliaciones del capital social.

Sobre la obligación de reintegro y el principio de proporcionalidad.

A tenor de lo expuesto, ha de concluirse que la recurrente no acreditó cumplir uno de los requisitos a los que se condicionó la concesión de la ayuda, consistente en disponer de un nivel de autofinanciación no inferior a 349.955 Euros durante el plazo de vigencia de las condiciones.

Ya hemos subrayado la importancia de este requisito y reiteradamente hemos sostenido que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. Y, en fin, que el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe.

No obstante, esa jurisprudencia ha sido modulada o matizada en atención a la singularidad o especificidad del caso, aplicando el principio de proporcionalidad, de origen jurisprudencial y después plasmado expresamente en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

El artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, señala que "Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención".

El artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003 -al que se remite el artículo 37.2- establece que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones debe concretar criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones; y añade el precepto que "Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad".

Se trata, por lo tanto, de analizar si el incumplimiento detectado, debe determinar el integro reintegro de la ayuda concedida o si, por el contrario, atendiendo a las circunstancias concretas del caso y en aplicación del principio de proporcionalidad ha de modularse la cantidad que debe ser reintegrada.

En este caso, pese al incumplimiento de la acreditación del nivel de autofinanciación, debe atenderse también al comportamiento previo y coetáneo de la sociedad y de sus socios respecto al cumplimiento de esta condición. A tal efecto, resulta relevante destacar que antes de que finalizase el plazo concedido (30 de diciembre de 2012) se alcanzó el acuerdo social mediante el cual uno de los socios aportaba a la sociedad 175.555, 51 Euros, que se compensaría con una ampliación del capital y entrega al socio de nuevas participaciones, acuerdos que se elevaron a escritura pública el 28 de octubre de 2014 y se inscribieron en el Registro Mercantil el 11 de Noviembre de 2014.

Es cierto que la sociedad no inscribió el acuerdo de ampliación de capital en el Registro Mercantil hasta la referida fecha del año 2014, sobrepasado con creces el plazo de vigencia de las condiciones. Pero es necesario valorar las circunstancias concurrentes y el comportamiento de la mercantil, antes y después del vencimiento del plazo. Cabe subrayar que el informe emitido por el Instituto Gallego de Promoción Económica de fecha 17 de diciembre de 2014 consideró cumplida la condición relativa al nivel de autofinanciación, si bien, fué con posterioridad, en fecha de 6 de julio de 2015, cuando la Dirección General de Fondos Comunitarios acuerda iniciar expediente de incumplimiento.

Por ende, el citado acuerdo societario de 20 de septiembre de 2012, que daba cumplimiento material al nivel de autofinanciación en fondos propios (en cuantía de 349.955 Euros), fue inscrito en el Registro Mercantil de Pontevedra antes de que la Administración acordara el inicio del expediente de incumplimiento y le concediese un plazo de 15 días para alegaciones, lo que pone de manifiesto, a juicio de este Tribunal, que existió una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos adquiridos para el disfrute de la subvención, que debe moderar el importe a reintegrar.

Por ello, aplicando los criterios de ponderación a los que alude el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, este Tribunal considera que el porcentaje de incumplimiento correspondiente a la partida 2.7 debe moderarse a la baja, determinando que la sociedad debe reintegrar el 30% de dicha partida. Además, claro está, de las cuantías correspondientes al incumplimiento de las partidas 2.2 y 2.6 (que no han sido objeto de controversia) de la subvención obtenida con los intereses de demora correspondientes.

Costas.

A tenor de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado por la Administración del Estado, anulando la sentencia de instancia y las resoluciones administrativas impugnadas en lo relativo al importe del reintegro acordado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJ cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad sin que se aprecien razones de temeridad o mala fe en el presente litigio que justifiquen la imposición de las costas a ninguna de las partes intervinientes.