STS 202/2020, 17 de Febrero de 2020

Hechos del litigio.

1. - La Sociedad SIDERURGIA SEVILLANA, S.A., es una empresa metalúrgica que, el 18 de febrero de 2011, presentó solicitud de devolución de ingresos indebidos de las cuotas soportadas por el Impuesto Especial sobre la Electricidad (IEE) correspondientes a los ejercicios 2007 a 2010, por considerar que no se había determinado correctamente la base imponible del IEE, al no haber restado de la misma los descuentos por interrupción del suministro.

3. -Dicha solicitud fue desestimada por el Jefe de la dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, con fecha 10 de agosto de 2011.

4. - Frente a dichos acuerdos de desestimación, la recurrente interpuso reclamación económico-administrativa (nº 00/1269/2012) que fue desestimada mediante resolución de fecha 22 de enero de 2015.

5. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que fue desestimado por sentencia de fecha 13 de marzo de 2017. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, por remisión a otras sentencias de la Audiencia Nacional, se contiene la fundamentación que conduce a la desestimación del recurso.

.- Interposición y admisión del recurso de casación.

1. - El procurador don Alejandro González Salinas, en representación de Siderúrgica Sevillana S.A. presentó el 12 de mayo de 2017 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2017 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 476/2015, sobre solicitud de devolución de ingresos indebidos en relación con el impuesto especial sobre la electricidad.

2. - Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica en la sentencia que impugna las infracciones del artículo 64. ter de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales (BOE de 29 de diciembre) ["LIE"], y del artículo 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) ["LIVA"], así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (" TJUE"), en relación con la noción de prestación y la concurrencia de una prestación principal y varias accesorias, expresada en las sentencias de 25 de febrero de 1999, CPP (C-349/96, EU:C:1999:93 ), 21 de febrero de 2008, Part Service ( C- 425/06, EU:C:2008:108), 10 de marzo de 2011, Flebbe Filmtheater (asuntos acumulados C-497/09, C-499/09, C-501/09 y C- 502/09, EU:C:2010:55) y 27 de septiembre de 2012, Field Fisher Waterhouse ( C-392/11, EU:C:2012:597), y, finalmente, del artículo 31 de la Constitución Española ["CE"].

3. - Entiende que no cabe considerar la interrumpibilidad como la contraprestación de un hecho imponible diferente e independiente del suministro de energía eléctrica, como hace la Sala de instancia en la sentencia recurrida, por tres motivos:

   En primer lugar, porque la regulación del sistema eléctrico configura la interrumpibilidad como un descuento en el suministro de energía y no como una relación independiente del propio suministro. No nos encontramos, dice, ante dos hechos imponibles diferentes sino ante un único hecho imponible: la producción y el consumo de energía. Afirma que de no ser así considerada se incurriría en doble tributación.

   En segundo lugar, porque, siendo o no servicios diferentes, la base imponible del impuesto especial sobre la electricidad es la contraprestación total que el consumidor ha de satisfacer por el suministro eléctrico cuando se materializa el consumo de electricidad y dicho concepto de contraprestación ha de interpretarse conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   En tercer y último lugar, porque si la interrumpibilidad no se considera como un descuento se estaría produciendo una situación de doble tributación proscrita por el artículo 31 CE, dado que es un coste del sistema eléctrico que tributa a través de los peajes. De no reducirse la base imponible en el importe de los descuentos percibidos por la aceptación de la interrumpibilidad, el impuesto especial se recaudaría dos veces y sobre una base mayor a la de la contraprestación que todos los consumidores pagan por el suministro de energía eléctrica.

4. - La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 22 de marzo de 2017, ordenando el emplazamiento a las partes para comparecer ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Admisión del recurso.

La sección primera de esta Sala en el Auto de admisión de fecha 16 de octubre de 2017 aprecia la presencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, enunciada en estos literales términos:

"Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en determinar:

(i) Si, a efectos de cifrar la base imponible del impuesto especial sobre la electricidad, deben excluirse las cantidades recibidas por el consumidor como retribución del servicio interrumpibilidad por considerarse descuentos o bonificaciones, y no remuneraciones de otras operaciones.

(ii) Si, de no entenderse como descuento o bonificación, cabe apreciar una situación de doble imposición injustificada.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 64.ter de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales (reproducido en el actual artículo 97), en relación con el artículo 78, apartados Uno y Tres.2º, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido".

Señalamiento para deliberación, votación y fallo.

En virtud de la facultad que le confiere el artículo 92.6 LJCA, la Sección no consideró necesaria la celebración de vista pública, por lo que las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en la oportuna providencia, señalándose al efecto el día 21 de enero de 2020 para la votación y fallo del recurso, fecha en la que comenzó la deliberación, con el resultado que ahora se expresa.

Síntesis de la sentencia recurrida.

En su fundamento jurídico cuarto, la sentencia recurrida recoge diversos fundamentos de otra sentencia de la misma Sala, concretamente, de su sentencia de 15 de marzo de 2016 [P. O. 322/2015], en estos términos:

Concretamente, recoge que en el fundamento jurídico cuarto declaró: "La normativa reguladora de la prestación del servicio de interrumpibilidad se recoge actualmente en la disposición transitoria 6ª, apartado 1.1, del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007 (BOE de 30.12.2006) y en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción (BOE 03.08.2007). Su entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2008 resulta de lo establecido en la disposición transitoria 1ª del mismo Real Decreto, que dispone que los complementos por interrumpibilidad correspondientes a tarifas generales de alta tensión como la tarifa horaria de potencia desparecen el 1 de julio de 2008. La citada disposición transitoria 6ª dispone lo siguiente:

"1. Se establecen los siguientes servicios de gestión de demanda para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción:

1.1. Servicios de interrumpibilidad.

Podrán prestar este servicio de interrumpibilidad aquellos consumidores en alta tensión que contraten su energía en el mercado de producción, bien directamente, bien a través de comercializador, y sean habilitados por la Dirección General de Política Energética y Minas para tal fin. Los consumidores que presten este servicio de interrumpibilidad, en respuesta a una orden del Operador del Sistema, reducirán su potencia demandada hasta el valor de potencia residual requerido en dicha orden. (...)

2. Antes de que transcurran tres meses desde la entrada en vigor de este Real Decreto, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio desarrollará las condiciones de estos servicios y los requisitos para la participación en los mismos de los consumidores en el mercado, así como su régimen retributivo. (...)

4. Red Eléctrica de España, S.A. como operador del sistema, gestionará estos servicios, a cuyos efectos suscribirá los contratos con cada uno de los clientes que acuden al mercado de producción y ofrezcan dichos servicios. A estos efectos, el Operador del Sistema remitirá a la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en el plazo máximo de 15 días desde la publicación de las condiciones de estos servicios y los requisitos para la participación en los mismos de los consumidores en el mercado, así como su régimen retributivo a que hace referencia el apartado 2, una propuesta de modelo de contratos de los servicios de gestión de demanda en el mercado que se regulan en los apartados anteriores".

   La Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio, por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, desarrolla lo establecido en la disposición transitoria 6ª del RD 1634/2006 anteriormente transcrita. Exponiéndose en el preámbulo de esta Orden lo siguiente:

   "La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, regula el régimen jurídico de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, consistentes en la generación, el transporte, la distribución, la comercialización y los intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad.

   La Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, estableció nuevas normas comunes para completar el Mercado Interior de la electricidad y derogó la Directiva 96/92/CE, introduciendo modificaciones significativas.

   Entre ellas, uno de los aspectos más destacados es que el suministro pasa a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia, y son los consumidores de electricidad quienes eligen libremente a su suministrador. Se sustituye el suministro a tarifa, por razones de servicio público y protección al cliente, por el establecimiento de un sistema de tarifas de último recurso para determinados consumidores, para quienes se concibe el suministro eléctrico como servicio universal. Esta actividad se realizará por las empresas comercializadoras a las que se imponga tal obligación.

   Hasta ahora, determinados consumidores venían ofreciendo servicios de gestión de la demanda al sistema eléctrico, como el de interrumpibilidad, reactiva o modulación de carga, que eran retribuidos a través de la tarifa eléctrica.

   La necesidad de garantizar el suministro de electricidad a los consumidores, obliga a disponer de herramientas que flexibilicen la operación del sistema y que permitan dar respuestas rápidas y eficientes ante eventuales situaciones de emergencia, de forma que se minimice el impacto en la seguridad del sistema. La posibilidad de reducir la potencia demandada de aquellos consumidores que estén dispuestos a ello, se presenta como una valiosa herramienta para resolver aquellos incidentes que puedan derivar en una falta de suministro.

   La posibilidad de reducir la potencia demandada de energía eléctrica a cambio de una compensación económica no es nueva ya que está contemplada en nuestra regulación, si bien era una opción que sólo se ofrecía a los consumidores que se encontraban acogidos a las tarifas generales de alta tensión, a la tarifa horaria de potencia y a los grandes consumidores sujetos a la tarifa G.4., que cumplían determinadas condiciones. La necesidad de adaptar nuestra regulación a la de la Unión Europea y de no dar un tratamiento discriminatorio a los consumidores en función del procedimiento de adquisición de la energía, hacen necesario posibilitar la participación en el mecanismo de reducción de potencia a los consumidores que adquieren su energía en el Mercado de Producción.

   Dada la importancia de este servicio para la garantía de suministro y en línea con el nuevo modelo que establece la Directiva 2003/54/CE, se hace necesario regularlo en el mercado para los consumidores que adquieren su energía libremente.

   Por ello, el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, en su disposición transitoria sexta , fija las bases para regular este servicio que serán gestionados por el Operador del Sistema, habilitando al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para desarrollar sus condiciones y los requisitos para la participación en el mismo de los consumidores en el mercado, así como su régimen retributivo".

   De acuerdo con dicho preámbulo, la referida Orden Ministerial "tiene por objeto regular las condiciones del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad ofrecido por los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, los requisitos para participar como proveedor del mismo, así como su régimen retributivo"(artículo 1), y es "de aplicación a los consumidores de energía eléctrica conectados en alta tensión que contraten su energía en el mercado de producción, bien directamente, bien a través de comercializador o mediante un contrato bilateral" (artículo 2).

   La misma Orden en su artículo 3, contiene la definición del servicio de interrumpibilidad:

   "1. El servicio de interrumpibilidad de un consumidor que sea proveedor de este servicio consiste en reducir la potencia activa demandada hasta el valor de la potencia residual requerida, en respuesta a una orden de reducción de potencia dada por el Operador del Sistema en los términos establecidos en la presente orden y en el contrato que se formalice entre éste y aquél.

2. El servicio de interrumpibilidad será gestionado por el Operador del Sistema".

   Respecto a la retribución de la prestación de este servicio de interrumpibilidad, el artículo 6 establece lo siguiente:

   "Este servicio prestado por el consumidor se retribuirá de acuerdo con la siguiente fórmula:

   RSI = DI × FE

   Donde:RSI: Retribución anual del servicio de interrumpibilidad expresada en euros, con el límite máximo para cada proveedor del servicio de 20 euros por MWh consumido.

   FE: Importe correspondiente a la facturación anual equivalente de la energía, expresada en euros (...)

   DI: Descuento anual en porcentaje. (...)".

   Además, para poder contratar este servicio, los consumidores han de reunir unos requisitos (artículo 9), obtener una autorización administrativa de la Dirección General de Política Energética y Minas (artículo 11) y formalizar el contrato con el Operador del Sistema (artículo 12), quien es, asimismo, responsable de las liquidaciones de este servicio que preste cada uno de sus proveedores (artículo 15).

   Por tanto, la prestación de este servicio de interrumpibilidad, por los clientes que lo contraten, consiste en estar disponible para que se les pueda interrumpir el suministro de electricidad en respuesta a una orden de reducción de potencia dada por el Operador del Sistema, recibiendo a cambio, como contraprestación, una remuneración o compensación económica que liquida asimismo el Operador del Sistema.

   De acuerdo con lo expuesto, en la actual normativa la contratación de la prestación del servicio de interrumpibilidad es una operación realizada entre los consumidores conectados en alta tensión que adquieren energía eléctrica en el mercado de producción y el Operador del Sistema que, conforme a la disposición transitoria 6ª del Real Decreto 1634/2006, se trata de Red Eléctrica de España, S.A., quien, como operador del sistema, gestionará estos servicios, a cuyos efectos suscribirá los contratos con cada uno de los clientes que acuden al mercado de producción y ofrezcan dichos servicios. En consecuencia, resulta evidente que tal contratación es una operación distinta e independiente de la operación de adquisición de energía eléctrica por parte de tales consumidores a la empresa distribuidora de electricidad que corresponda."

   Por su parte, continúa, en el fundamento jurídico quinto de la mentada sentencia de 15 de marzo de 2016 [P. O. 322/2015], se declaró: "Con anterioridad a la entrada en vigor de las normas transcritas (el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, y la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio), esta cuestión se encontraba regulada en la Orden Ministerial de 12 de enero de 1995, por la que se establecen las tarifas eléctricas. El artículo séptimo de la citada Orden regulaba los denominados "Complementos tarifarios" que consistían "en una serie de recargos o descuentos, que se calcularán tal y corno se especifique en cada caso y deberán figurar por separado en el recibo de energía eléctrica". Siendo ésta la normativa que se encontraba en vigor en el año 2.007, objeto de comprobación por la Inspección en el caso que nos ocupa.

   Uno de tales complementos tarifarios era el "Complemento por interrumpibilidad" (artículo 7.4). Así, "todo abonado, acogido a una tarifa general en alta tensión, que tenga el equipo adecuado para ello, podrá acogerse al sistema de interrumpibilidad, de acuerdo con las siguientes condiciones (...)". En este artículo se regulaban las condiciones del contrato de interrumpibilidad (7.4.1.2), que "deberá comenzar con el inicio de una temporada alta eléctrica, tendrá una vigencia de cinco años y se considerará prorrogado por iguales períodos si el abonado no solicita por escrito a la Dirección General de la Energía rescindirlo, con una anticipación mínima de un año".

   Respecto a la facturación (7.4.1.5), disponía lo siguiente: "La facturación definitiva del suministro interrumpible se hará por períodos anuales que comprenderán desde el día de comienzo de la temporada alta hasta el día anterior al de comienzo de la temporada alta del año siguiente: Mensualmente se facturará un descuento provisional a cuenta del anual, que se hallará aplicando a la facturación básica acumulada desde el comienzo del período anual un descuento porcentual calculado con arreglo a la fórmula establecida en el apartado 7.4.4, con la única diferencia de que, para el cálculo del parámetro H, la energía realmente suministrada desde el comienzo del período anual hasta el último día del mes considerado, se multiplicará por 12 y dividirá por el número de meses del período anual transcurridos. El descuento así calculado se aplicará sobre la facturación básica del mismo período transcurrido y del importe resultante se deducirá el calculado de la misma forma para el mes anterior. Esta diferencia será la facturación del complemento por interrumpibilidad del mes correspondiente".

   Igualmente, el artículo 7.4.4 regulaba el "Descuento o Recargo por interrumpibilidad" disponiendo: "Todo abonado acogido a un sistema de interrumpibilidad tendrá derecho a un descuento o recargo sobre su facturación básica anual, calculado como suma de los dos términos siguientes:

   I = DI - Rl

   Donde cada uno de ellos se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

   1. CÁLCULO DI (...)

      DI = Descuento anual en porcentaje. (...)

   2. CÁLCULO Rl. Este término sólo se aplica si por parte del abonado se superase, en momento de interrupción, la potencia máxima demandable (Pf-Pj), solicitada por la empresa distribuidora (...)

      Sin perjuicio del recargo correspondiente, en su caso, el incumplimiento de tres o más interrupciones en un período anual significará la anulación del descuento I al abonado en dicho período".

      Por tanto, en la normativa anterior se concebía el complemento por interrumpibilidad como un descuento o recargo que debía figurar por separado en el recibo de energía eléctrica y que se calculaba de acuerdo a lo previsto en la referida Orden Ministerial. En todo caso, conforme a lo señalado, la operación del servicio de interrumpibilidad se regulaba en la anterior normativa (al igual que en la actualmente vigente) como un contrato que, si bien estaba relacionado, es diferente e independiente al de suministro eléctrico, con sus propios presupuestos, derechos y obligaciones y estipulado con un sujeto distinto, el Operador del Sistema, y no con el productor, ni el comercializador o distribuidor de la energía."

      Y en el fundamento jurídico sexto: "La base imponible del Impuesto Especial sobre la Electricidad se encuentra regulada en el artículo 64 ter de la LIE, a cuyo tenor literal: "La base imponible del impuesto estará constituida por el resultado de multiplicar por el coeficiente 1,05113 el importe total que, con ocasión del devengo del impuesto, se habría determinado como base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido, excluidas las cuotas del propio Impuesto sobre la Electricidad, para un suministro de energía eléctrica efectuado a título oneroso dentro del territorio de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido entre personas no vinculadas, conforme a lo establecido en los artículos 78 y 79 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (RCL 1992, 2786y RCL 1993, 401), Reguladora de este último Impuesto".

      Conforme a este precepto, la base imponible está constituida por el importe "total" que se habría determinado como base del IVA para un suministro de electricidad efectuado a título oneroso entre personas no vinculadas. Por tanto, para determinar qué conceptos se pueden descontar de la base imponible se ha de acudir al artículo 78 de la LIVA que regula esta cuestión en relación con el IVA. En concreto, el apartado tres de dicho artículo dispone lo siguiente:

      "Tres. No se incluirán en la base imponible: (...) 2º Los descuentos y bonificaciones que se justifiquen por cualquier medio de prueba admitido en derecho y que se concedan previa o simultáneamente al momento en que la operación se realice y en función de ella. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando las minoraciones de precio constituyan remuneraciones de otras operaciones. (...)". En consecuencia, con lo anterior, en el presente caso, las cantidades percibidas por la recurrente que ésta pretende que sean descontadas de la base imponible del Impuesto sobre la Electricidad constituyen una remuneración por la prestación, por parte de esta misma sociedad, de un determinado servicio como es el de interrumpibilidad. Pero, como ha quedado expuesto anteriormente, este servicio es totalmente independiente de la operación de adquisición de energía eléctrica efectuada por la recurrente cuyo suministro es el que origina el devengo del Impuesto y el que determina la formación de la base imponible. Por tanto, estas cantidades encajan en el supuesto previsto en el segundo inciso del artículo 78. Tres.2º de la LIVA que establece que no podrán admitirse como descuentos las minoraciones de precio que "constituyan remuneraciones de otras operaciones", como ocurre en el presente caso.

      Al hilo de lo anterior, hasta el 1 de julio de 2008 (fecha en la que entra en vigor la actual normativa que regula esta materia) este servicio era retribuido en forma de descuento en la factura eléctrica del gran consumidor de energía eléctrica, lo que no significaba, de acuerdo con el artículo 78.Tres.2º, segundo párrafo de la LIVA , que minorase la base imponible del IVA ni del Impuesto sobre la Electricidad, pues se trataba igualmente de un servicio prestado por parte del adquirente de energía eléctrica distinto de la adquisición de dicha electricidad. El hecho de que el pago del precio de tal servicio se realizase a través de una compensación en la factura de la electricidad adquirida no debía afectar a la determinación de la base imponible a efectos del IVA y, por ende, a efectos del Impuesto sobre la Electricidad, pues no se trataba de un menor precio de la electricidad adquirida sino de una compensación en factura por bienes y servicios recibidos y prestados por el propio consumidor: adquisición de electricidad y servicio de interrumpibilidad respectivamente.

      A tenor de la normativa vigente, a partir del 1 de julio de 2008 la retribución de la prestación de interrumpibilidad se independizó de la facturación al consumidor final quedando aún más claro que la retribución de dicha prestación es ajena al precio del suministro eléctrico que paga el consumidor y, en esa medida, no puede minorar la base imponible del IVA ni del Impuesto sobre la Electricidad correspondiente al suministro de energía eléctrica que recibe. En consecuencia, no cabe reconocer la condición de descuento y/o bonificación, en el sentido del artículo 78. Tres.2º, segundo párrafo de la LIVA, a lo que es un servicio propio que se desarrolla en un marco legal y contractual específico entre el Operador del Sistema y el proveedor del servicio, es decir, el consumidor de energía eléctrica siendo ésta una relación independiente de la relación comercial entre dicho consumidor y el suministrador o el distribuidor de electricidad."

      Por unidad de doctrina, y por aplicación de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, siendo esa doctrina seguida además por la sentencia de fecha 23.11.2016, recurso 180/2015 , a la que sigue la de 17.1.2017, recurso 454/2016 , debemos entender que las razones expuestas en dichas sentencias la sentencia anotada conducen a la desestimación de los motivos de impugnación relativos a la incidencia de la aceptación del servicio de interrumpibilidad en al tributo de que se trata. Pues con las consideraciones realizadas en la referida sentencia han de considerarse desvirtuadas las alegaciones de la demanda basadas en la interpretación de las normas que en ella se citan y en los elementos de prueba que aporta. Además, el parecer expuesto en la mentada sentencia ya fue aplicado en la sentencia de 15 de diciembre de 2014 [Rec. 347/2013. Fundamento jurídico sexto].

      Finalmente, procede desestimar el motivo de impugnación en el que se propugna "que al incluir en la base imponible del impuesto los conceptos facturados por peajes de acceso a la red, y al no disminuir igualmente la base imponible por los servicios de interrumpibilidad, se produce una extensión del concepto del hecho imponible definido en la Ley 38/1992, contraria al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 de la CE y del artículo 8 de la vigente LGT"".

Remisión a la sentencia de esta Sala de fecha 3 de julio de 2018, recaída en el recurso 610/2017 .

Efectivamente, en la sentencia citada se resuelve en un asunto semejante, puesto que coinciden los motivos que se invocan para defender la casación, por un lado, se aduce la infracción de lo establecido en el artículo 64.ter de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales - "L/IIE"- (actual artículo 97), en relación con el artículo 78, apartados uno y tres (2º) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido - "L/IVA"-. La idea principal que se invoca para defender este reproche es que la base imponible del Impuesto Especial sobre la Electricidad (IEE) no debe incluir las cantidades percibidas por aceptar la interrupción del suministro eléctrico; y el argumento esgrimido para ello es que tales cantidades tienen la naturaleza de un descuento y no pueden ser consideradas operaciones independientes. Igualmente se sostiene que, si esas cantidades percibidas por aceptar la interrupción del suministro eléctrico no son integradas en la base imponible del IEE, minorando la misma, se produce una situación de doble imposición proscrita por el ordenamiento jurídico.

La pretensión principal que es deducida en el recurso de casación, es la anulación de la sentencia recurrida y que se acuerde la devolución correspondiente más los intereses de demora, por entender que, en todo caso, la aceptación del servicio de interrumpibilidad debe disminuir la base imponible del Impuesto especial sobre la Electricidad.

Igualmente, también en el presente asunto se solicita el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interesa la recurrente para el caso de que esta Sala tenga dudas sobre cómo han de decidirse las cuestiones suscitadas en el debate casacional.

La cuestión prejudicial es referida a la necesidad de que el TJUE se pronuncie sobre lo siguiente: "¿Podría entenderse, conforme a la jurisprudencia del TJUE, entre otros, Asuntos C-392/11; C-425/06; C349-96 y C-479/09, C499/09, C-501/09 y C502/09 Acumulados, que la interrumpibilidad es una prestación accesoria de otra principal, constituida por el suministro eléctrico en tanto que dicha interrumpibilidad no constituye para los consumidores un fin en sí misma, sino el medio para disfrutar de mejores condiciones del servicio principal (suministro)?".

Pues bien, en los fundamentos jurídicos octavo a duodécimo de nuestra sentencia de fecha 3 de julio de 2018, recaída en el recurso 610/2017, declaramos:

"OCTAVO. - Consideraciones previas para el debido enjuiciamiento de la actual casación.

1. - Una aproximación inicial al servicio de interrumpibilidad.

   Esta aproximación puede efectuarse diciendo que el servicio de interrumpibilidad es la remuneración que perciben grandes consumidores de energía eléctrica por estar dispuestos a no consumir en momentos puntuales de alta demanda del sistema.

   Y añadiendo que el servicio queda articulado así: ese (gran) consumidor (i) adquiere un bien -la electricidad- por el que paga una tarifa y (ii) presta un servicio al operador del sistema (la interrumpibilidad) por el que percibe una retribución, que remunera su plena y absoluta disponibilidad para que -en ciertos supuestos de incremento de la demanda de electricidad- reduzca la potencia contratada.

2. - La cuestión central que ha de decidirse en el actual debate casacional.

   Versa sobre si la interrumpibilidad que asume el consumidor de energía eléctrica que se acoge a este sistema es (i) una prestación que ha de realizar dicho consumidor, distinta de la prestación de suministro de energía; o, por el contrario, (ii) es una defectuosa realización de la prestación del suministro.

   Y ello al margen y con independencia de si esa interrumpibilidad está establecida en el mismo contrato de suministro de energía o en otro diferente.

   De optarse por la primera solución, la retribución de esa interrumpibilidad sería la contraprestación del compromiso de asumir la interrupción que ha sido contraído por dicho consumidor; y, consiguientemente, sería algo distinto a una rebaja del precio de la energía eléctrica suministrada y su importe no tendría incidencia en la base imponible del Impuesto especial sobre la Electricidad.

   Sin embargo, de optarse por la segunda solución, la retribución de la interrumpibilidad sería una rebaja o descuento del precio de la energía; con la consecuencia fiscal de que el importe de tal descuento no se incluiría en la base imponible del Impuesto Especial sobre la Electricidad.

3. - Las dos etapas que deben ser diferenciadas en la regulación que ha sido sucesivamente aplicable a ese servicio de interrumpibilidad.

   En la actualidad la normativa reguladora de la prestación del servicio de interrumpibilidad se recoge en la disposición transitoria 6ª, apartado 1.1, del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre [por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007], y en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio [por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción].

   Y la entrada en vigor de dicha nueva regulación a partir del 1 de julio de 2008 resulta de lo establecido en la disposición transitoria 1ª del mismo Real Decreto, pues dispone que los anteriores complementos por interrumpibilidad correspondientes a tarifas generales de alta tensión como la tarifa horaria de potencia desaparecerán el 1 de julio de 2008.

   Por tanto, es de diferenciar una primera etapa, anterior a 1 de julio de 2008, en la que la regulación se incluía en la Orden de 12 de enero de 1995 por la que se establecen las tarifas eléctricas; y una segunda etapa, que se inicia en la indicada fecha de 1 de julio de 2008, en la que la regulación está contenida en esas posteriores normas reglamentarias que han sido mencionadas: el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre y la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio.

   NOVENO. - La primera regulación del servicio de interrumpibilidad en la Orden de 12 de enero de 1995 [por la que se establecen las tarifas eléctricas].

   El artículo séptimo de la citada Orden regulaba los denominados "Complementos tarifarios" que consistían "en una serie de recargos o descuentos, que se calcularán tal y como se especifique en cada caso y deberán figurar por separado en el recibo de energía eléctrica".

   Uno de tales complementos tarifarios era el "Complemento por interrumpibilidad" regulado en el artículo 7.4, en el que se establecía:

   "7.4.1.1 Condiciones para acogerse al sistema de interrumpibilidad.

   Todo abonado, acogido a una tarifa general en alta tensión, que tenga el equipo adecuado para ello, podrá acogerse al sistema de interrumpibilidad, de acuerdo con las siguientes condiciones.

   (...).

   7.4.1.2. Condiciones del contrato de interrumpibilidad.

   El contrato de suministro interrumpible deberá comenzar con el inicio de una temporada alta eléctrica, tendrá una vigencia de cinco años y se considerará prorrogado por iguales períodos si el abonado no solicita por escrito a la Dirección General de la Energía rescindirlo, con una anticipación mínima de un año.

   (...).

   (7.4.1.5) Facturación.

   La facturación definitiva del suministro interrumpible se hará por períodos anuales que comprenderán desde el día de comienzo de la temporada alta hasta el día anterior al de comienzo de la temporada alta del año siguiente:

   Mensualmente se facturará un descuento provisional a cuenta del anual, que se hallará aplicando a la facturación básica acumulada desde el comienzo del período anual un descuento porcentual calculado con arreglo a la fórmula establecida en el apartado 7.4.4, con la única diferencia de que, para el cálculo del parámetro H, la energía realmente suministrada desde el comienzo del período anual hasta el último día del mes considerado, se multiplicará por 12 y dividirá por el número de meses del período anual transcurridos. El descuento así calculado se aplicará sobre la facturación básica del mismo período transcurrido y del importe resultante se deducirá el calculado de la misma forma para el mes anterior. Esta diferencia será la facturación del complemento por interrumpibilidad del mes correspondiente.

   (...).

   7.4.4 Descuento o Recargo por interrumpibilidad.

   Todo abonado acogido a un sistema de interrumpibilidad tendrá derecho a un descuento o recargo sobre su facturación básica anual, calculado como suma de los dos términos siguientes:

   I = DI - Rl

   Donde cada uno de ellos se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

   1. CÁLCULO DI

      (...).

      Donde las variables tienen este significado:

      DI = Descuento anual en porcentaje. (...).

      (...).

   2. CÁLCULO Rl.

      Este término sólo se aplica si por parte del abonado se superase, en momento de interrupción, la potencia máxima demandable (Pf-Pj), solicitada por la empresa distribuidora (...).

      Sin perjuicio del recargo correspondiente, en su caso, el incumplimiento de tres o más interrupciones en un período anual significará la anulación del descuento al abonado en dicho período".

      Según las normas que acaban de transcribirse el complemento por interrumpibilidad debía figurar por separado en el recibo de energía eléctrica y se calculaba de acuerdo a con lo previsto en dichas normas.

      Y se regulaba como un contrato con sus propios presupuestos, derechos y obligaciones.

      DÉCIMO. - La nueva regulación del servicio de interrumpibilidad en la Disposición transitoria sexta del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre [por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007], y en la Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio [por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción].

      La citada disposición transitoria sexta del Real Decreto 1634/2016 establece lo siguiente:

      "1. Se establecen los siguientes servicios de gestión de demanda para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción:

      1.1. Servicios de interrumpibilidad.

      Podrán prestar este servicio de interrumpibilidad aquellos consumidores en alta tensión que contraten su energía en el mercado de producción, bien directamente, bien a través de comercializador, y sean habilitados por la Dirección General de Política Energética y Minas para tal fin. Los consumidores que presten este servicio de interrumpibilidad, en respuesta a una orden del Operador del Sistema, reducirán su potencia demandada hasta el valor de potencia residual requerido en dicha orden.

      (...).

2. Antes de que transcurran tres meses desde la entrada en vigor de este Real Decreto, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio desarrollará las condiciones de estos servicios y los requisitos para la participación en los mismos de los consumidores en el mercado, así como su régimen retributivo.

   (...).

4. Red Eléctrica de España, S.A. como operador del sistema, gestionará estos servicios, a cuyos efectos suscribirá los contratos con cada uno de los clientes que acuden al mercado de producción y ofrezcan dichos servicios. A estos efectos, el Operador del Sistema remitirá a la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en el plazo máximo de 15 días desde la publicación de las condiciones de estos servicios y los requisitos para la participación en los mismos de los consumidores en el mercado, así como su régimen retributivo a que hace referencia el apartado 2, una propuesta de modelo de contratos de los servicios de gestión de demanda en el mercado que se regulan en los apartados anteriores".

   La Orden ITC/2370/2007, de 26 de julio [por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción], desarrolla lo establecido en la disposición transitoria sexta del Real Decreto 1634/2006 que anteriormente ha sido transcrita.

   El preámbulo de esta Orden expone lo siguiente:

   "La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, regula el régimen jurídico de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, consistentes en la generación, el transporte, la distribución, la comercialización y los intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre, sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad.

   La Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, estableció nuevas normas comunes para completar el Mercado Interior de la electricidad y derogó la Directiva 96/92/CE, introduciendo modificaciones significativas.

   Entre ellas, uno de los aspectos más destacados es que el suministro pasa a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia, y son los consumidores de electricidad quienes eligen libremente a su suministrador. Se sustituye el suministro a tarifa, por razones de servicio público y protección al cliente, por el establecimiento de un sistema de tarifas de último recurso para determinados consumidores, para quienes se concibe el suministro eléctrico como servicio universal. Esta actividad se realizará por las empresas comercializadoras a las que se imponga tal obligación.

   Hasta ahora, determinados consumidores venían ofreciendo servicios de gestión de la demanda al sistema eléctrico, como el de interrumpibilidad, reactiva o modulación de carga, que eran retribuidos a través de la tarifa eléctrica.

   La necesidad de garantizar el suministro de electricidad a los consumidores, obliga a disponer de herramientas que flexibilicen la operación del sistema y que permitan dar respuestas rápidas y eficientes ante eventuales situaciones de emergencia, de forma que se minimice el impacto en la seguridad del sistema. La posibilidad de reducir la potencia demandada de aquellos consumidores que estén dispuestos a ello, se presenta como una valiosa herramienta para resolver aquellos incidentes que puedan derivar en una falta de suministro.

   La posibilidad de reducir la potencia demandada de energía eléctrica a cambio de una compensación económica no es nueva ya que está contemplada en nuestra regulación, si bien era una opción que sólo se ofrecía a los consumidores que se encontraban acogidos a las tarifas generales de alta tensión, a la tarifa horaria de potencia y a los grandes consumidores sujetos a la tarifa G.4., que cumplían determinadas condiciones. La necesidad de adaptar nuestra regulación a la de la Unión Europea y de no dar un tratamiento discriminatorio a los consumidores en función del procedimiento de adquisición de la energía, hacen necesario posibilitar la participación en el mecanismo de reducción de potencia a los consumidores que adquieren su energía en el Mercado de Producción.

   Dada la importancia de este servicio para la garantía de suministro y en línea con el nuevo modelo que establece la Directiva 2003/54/CE, se hace necesario regularlo en el mercado para los consumidores que adquieren su energía libremente.

   Por ello, el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, en su disposición transitoria sexta, fija las bases para regular este servicio que serán gestionados por el Operador del Sistema, habilitando al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para desarrollar sus condiciones y los requisitos para la participación en el mismo de los consumidores en el mercado, así como su régimen retributivo".

   La parte normativa de dicha Orden Ministerial, en línea con lo adelantado en su preámbulo, establece:

   "Artículo 1 Objeto.

   Esta orden tiene por objeto regular las condiciones del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad ofrecido por los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, los requisitos para participar como proveedor del mismo, así como su régimen retributivo.

   Artículo 2. Ámbito de aplicación.

   La presente orden será de aplicación a los consumidores de energía eléctrica conectados en alta tensión que contraten su energía en el mercado de producción, bien directamente, bien a través de comercializador o mediante un contrato bilateral".

   "Artículo 3. Definición del servicio de interrumpibilidad:

1. El servicio de interrumpibilidad de un consumidor que sea proveedor de este servicio consiste en reducir la potencia activa demandada hasta el valor de la potencia residual requerida, en respuesta a una orden de reducción de potencia dada por el Operador del Sistema en los términos establecidos en la presente orden y en el contrato que se formalice entre éste y aquél.

2. El servicio de interrumpibilidad será gestionado por el Operador del Sistema.

   (...).

   Artículo 6. Retribución del servicio de interrumpibilidad.

   Este servicio prestado por el consumidor se retribuirá de acuerdo con la siguiente fórmula:

   RSI = DI × FE

   Donde:

   RSI: Retribución anual del servicio de interrumpibilidad expresada en euros, con el límite máximo para cada proveedor del servicio de 20 euros por MWh consumido.

   FE: Importe correspondiente a la facturación anual equivalente de la energía, expresada en euros (...).

   DI: Descuento anual en porcentaje. (...)".

   Esta misma parte normativa establece, además, que para poder contratar este servicio los consumidores han de reunir unos requisitos (artículo 9); obtener una autorización administrativa de la Dirección General de Política Energética y Minas (artículo 11); y formalizar el contrato con el Operador del Sistema (artículo 12), quien es, asimismo, responsable de las liquidaciones de este servicio que preste cada uno de sus proveedores (artículo 15).

   Y lo que resulta de lo que antecede, como bien ha sido destacado en algunas sentencias de la Audiencia Nacional (por todas, la sentencia 125/2016, de 15 de marzo, dictada en el Recurso 322/20015), es lo siguiente:

1. - Que la prestación de este servicio de interrumpibilidad por los clientes que lo contraten consiste en estar disponible para que se les pueda interrumpir el suministro de electricidad en respuesta a una orden de reducción de potencia dada por el Operador del Sistema, recibiendo a cambio, como contraprestación, una remuneración o compensación económica que liquida asimismo el Operador del Sistema.

2. - Que en la actual normativa la contratación de la prestación del servicio de interrumpibilidad es una operación realizada entre, de un lado, los consumidores conectados en alta tensión que adquieren energía eléctrica en el mercado de producción y, de otro, el Operador del Sistema.

3. - Que ese Operador del Sistema, conforme a la disposición transitoria 6ª del Real Decreto 1634/2006, es Red Eléctrica de España, S.A.; y es esta entidad la que, en esa condición de Operador del Sistema, gestionará estos servicios y a estos efectos suscribirá los contratos con cada uno de los clientes que acuden al mercado de producción y ofrezcan dichos servicios.

4. - Y que, como consecuencia de lo que acaba de afirmarse, tal contratación de la prestación del servicio de interrumpibilidad merece ser considerada una operación distinta e independiente de la operación de adquisición de energía eléctrica, por parte de tales consumidores, a la empresa distribuidora de electricidad que corresponda.

   UNDÉCIMO.- Conclusión que se deriva de lo que ha sido expuesto y razonado: la retribución del servicio de interrumpibilidad no forma parte de la base imponible del Impuesto Especial sobre la Electricidad.

   Así ha de ser considerado tanto en la etapa de regulación anterior a 1 de julio de 2008 como en la posterior a esta fecha.

   En lo que se refiere a la etapa anterior a la entrada en vigor de la vigente normativa, esto es, hasta el 1 de julio de 2008, este servicio de interrumpibilidad era retribuido en forma de descuento en la factura eléctrica del gran consumidor de energía eléctrica. Pero esto no significaba que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 78. Tres.2, segundo párrafo, de la L/IVA, el importe de ese descuento hubiese de minorar la base imponible del IVA y la del Impuesto sobre la Electricidad, pues se trataba de la retribución de un servicio prestado, por parte del adquirente de energía eléctrica, que era distinto del que concierne a la adquisición de dicha electricidad.

   El hecho de que el pago del precio de tal servicio se realizase a través de una compensación en la factura de la electricidad adquirida no debía afectar a la determinación de la base imponible a efectos del IVA y, por ende, a efectos del Impuesto sobre la Electricidad, pues no se trataba de un menor precio de la electricidad adquirida sino de una compensación en factura por servicios prestados por el propio consumidor. O, dicho de otro modo: por un lado, está la adquisición de electricidad y, por otro, el servicio de interrumpibilidad.

   A partir del 1 de julio de 2008, según se ha puesto de manifiesto, la retribución de la prestación de interrumpibilidad se independizó de la facturación al consumidor final; y así quedó aún más claro que la retribución de dicha prestación es ajena al precio del suministro eléctrico que paga el consumidor y, por dicha razón, no puede minorar la base imponible del IVA ni, en consecuencia, la del Impuesto sobre la Electricidad correspondiente al suministro de energía eléctrica que se recibe.

   Como conclusión final debe subrayarse lo que continúa.

   Que el servicio de interrumpibilidad es una operación diferenciada de la adquisición de energía eléctrica y, por ello, la contraprestación que recibe el consumidor como retribución de dicho servicio de interrumpibilidad constituye la remuneración a una prestación que es ajena a la que determina la adquisición del suministro de la energía eléctrica

   Y que, para que la remuneración del servicio de interrumpibilidad pudiera formar parte de la base imponible del Impuesto Especial sobre la Electricidad, el objeto del contrato debería formar parte del hecho imponible del impuesto, pero el servicio de interrumpibilidad no integra ni forma parte del suministro eléctrico.

   DUODÉCIMO.- No cabe apreciar una situación de doble imposición.

   También merece una respuesta negativa la segunda cuestión en la que fue advertida por el auto de admisión la existencia interés casacional objetivo: la relativa a si, de no entenderse que la cantidad abonada al consumidor por el servicio de interrumpibilidad es un descuento o bonificación del precio de la energía adquirida, cabe apreciar una situación de doble imposición injustificada.

   Basta para ello la aceptación de la tesis de que la contratación de la prestación del servicio de interrumpibilidad es una operación distinta e independiente de la operación de adquisición de energía eléctrica y, por ello, no forma parte de la base imponible del Impuesto Especial sobre la Electricidad; pues con tal consideración ya se excluye la doble tributación a que hace referencia la sociedad recurrente.

   Abundando en lo que acaba de afirmarse, debe señalarse que se trata de dos operaciones distintas, que constituyen dos hechos imponibles también distintos. Una de ellas es la adquisición de energía eléctrica, que es una operación sujeta al IVA y al Impuesto Especial sobre la Electricidad; y la otra es la prestación del servicio de interrumpibilidad por la que el consumidor percibe una contraprestación, que es una operación sujeta al IVA, pero no constituye hecho imponible del Impuesto sobre la Electricidad y, en consecuencia, no está sujeta a este último Impuesto.

   En conclusión, no se produce una doble tributación en el Impuesto Especial sobre la Electricidad puesto que el servicio de interrumpibilidad no está sujeto a dicho Impuesto. Tampoco se produce una doble tributación en el IVA, puesto que adquisición de energía eléctrica y el servicio de interrumpibilidad son dos operaciones distintas, que constituyen dos hechos imponibles distintos y ambos están sujetos al IVA".

Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ( artículo 267 TFUE ).

En el otrosí del suplico de la demanda se solicita el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE. La cuestión prejudicial está contemplada en el artículo 19, apartado 3, letra b) del Tratado de la Unión Europea y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En las Recomendaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos jurisdiccionales naciones, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (DO C 380 del 8 de noviembre de 2019, p.1), se indica que cuando la cuestión surja en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano está obligado a someter su decisión prejudicial al Tribunal de Justicia, a menos que exista ya una jurisprudencia bien asentada en la materia o no quepa ninguna duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica. No albergando ninguna duda razonable sobre el modo correcto de interpretar las normas jurídicas controvertidas, desestimamos la pretensión de plantear la cuestión prejudicial por las razones ya expresadas en el fundamento de derecho anterior.

Sobre la resolución del litigio y sobre el contenido interpretativo de las cuestiones con interés casacional.

Consecuentemente, por unidad de doctrina y seguridad jurídica hemos de hacer propios en esta resolución los mismos fundamentos jurídicos y de conformidad con todo lo que se ha venido razonando, procede responder negativamente a las preguntas que fueron formuladas por el auto de admisión y desestimar el presente recurso de casación.

Y sin hacer expresa imposición de las costas procesales.