ATS, 16 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/01/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2934/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2934/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 16 de enero de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2018, en el procedimiento nº 489/2016 seguido a instancia de D. Romualdo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 16 de mayo de 2019, número de recurso 2373/2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de junio de 2019 se formalizó por el letrado D. Pedro Carmona Soria en nombre y representación de D. Romualdo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 16 de mayo de 2019 (Rec. 2373/2018), revoca la sentencia de instancia que reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, constando probado que el actor se encontraba afiliado al RETA para la realización de la actividad de transporte, y en el RGSS siendo su profesión habitual la de DUE del 061, prestando servicios para la Agencia Pública de Emergencias Sanitarias desde el año 2004, sufriendo un accidente de tráfico en 2006 y padeciendo "FX luxación y conminuta de ambas muñecas con artrodesis parcial en la izquierda. Limitación de la movilidad y alteración de la sensibilidad" y teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales "limitación del balance articular de la muñeca izquierda, resto de movilidad de la derecha. Alteración de la sensibilidad. Las lesiones que presentaron crónicas con evolución a artrosis postraumática". Argumenta la Sala que la parte actora tuvo un accidente de tráfico en 2006, pero ello no le ha impedido trabajar en la empresa de emergencias sanitarias hasta 2015, y es la evolución hacia la artrosis degenerativa lo que motiva la incoación del expediente. La profesión pues debe concebirse genéricamente como la de enfermero-DUE, y teniendo en cuenta las secuelas, éstas no le impiden realizar las tareas propias de su profesión habitual, pues puede desarrollarla en los múltiples servicios especializados de las instituciones sanitarias en que no se precisa la carga de grandes pesos, como ha patentizado su posterior contratación en la sanidad pública.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, circunscribiendo la cuestión a la determinación de la profesión habitual, si es DUE emergencias sanitarias o enfermero-DUE, argumentando que teniendo en cuenta las características de la profesión procedería el reconocimiento en situación de incapacidad permanente.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012 (Rec. 3907/2011), en la que consta que el actor, como consecuencia de tener reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, pasó a prestar servicios en segunda actividad, procediendo el INSS a revisar el grado de invalidez para declararle afecto de incapacidad permanente parcial. Ante la cuestión de si estando en situación de incapacidad permanente total puede el trabajador prestar servicios en segunda actividad, la Sala 4ª casa y anula la sentencia de suplicación para confirmar la sentencia de instancia que estimó la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, por entender que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta, a efectos de la calificación de la incapacidad permanente, todas las funciones que integran objetivamente la profesión, siendo compatible, conforme al art. 141.1 LGSS, en redacción dada por la Ley 27/2011, la incapacidad permanente total con el desempeño de funciones en la misma empresa o en otra distinta, ahora bien, cuando las nuevas funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la propia pensión, es decir, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante de la incapacidad permanente, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa "profesión habitual", no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas, y ello como consecuencia de las diferencias de hechos probados y pretensiones, ya que en la sentencia de contraste el debate se centra en determinar si procede el desempeño de funciones en segunda actividad en aquellas profesiones que admiten dicha posibilidad, como la de bombero, con el percibo de una incapacidad permanente total, y ello como consecuencia de que tras pasar el actor a ejercer funciones en segunda actividad, se revisó el grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido para la profesión de bombero, siendo reconocido en situación de incapacidad permanente parcial. Nada de ello se plantea ni se discute en la sentencia de contraste, en la que se trata de una solicitud inicial de reconocimiento en situación de incapacidad permanente, fallando la Sala en atención a si procede o no, en atención a las dolencias y las lesiones padecidas, el reconocimiento en situación de incapacidad permanente o no. En atención a lo expuesto, en ningún caso habría doctrina que unificar.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 31 de octubre de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de octubre de 2019, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que tras realizar alegaciones sobre el fondo, en particular sobre los motivos por los que debería reconocerse la incapacidad permanente, señala que las diferencias anunciadas en la providencia son irrelevantes, lo que no es cierto por las razones anteriormente expuestas. Añade que la profesión tampoco es determinante a los efectos del reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, lo que tampoco puede acogerse, ya que si no son idénticas las dolencias y las profesiones no hay comparación posible entre sentencias ni doctrina que unificar.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro Carmona Soria, en nombre y representación de D. Romualdo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 16 de mayo de 2019, en el recurso de suplicación número 2373/2018, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería de fecha 8 de junio de 2018, en el procedimiento nº 489/2016 seguido a instancia de D. Romualdo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
