STS 71/2020, 4 de Febrero de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de D.ª Ana, interpuso demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "1. Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita y plasmada en el Hecho Segundo de la presente demanda, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 15/10/2007, otorgada ante la Notario de Esparreguera Dª MARIA JOSE GARCIA CUECO, con número de protocolo 2.868, suscrita entre las partes litigantes, que limita la variación del tipo de interés estableciendo un tipo mínimo de interés del 3,75% y máximo del 15% (en la cláusula financiera tercera-bis).

   "2. Condene a la entidad financiera a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario referido y, consecuentemente, a abstenerse de aplicarla en lo sucesivo.

   "3. Condene a "Catalunya Banc, S.A." a la devolución a la parte demandante de cuantas cantidades haya cobrado hasta la fecha y cuantas cantidades cobre hasta la resolución definitiva del proceso, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula que limita la variación del tipo de interés, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro periódico y hasta su efectiva restitución.

   "4. Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición."

2. - La demanda fue presentada el 9 de abril de 2014 y repartida al Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona, se registró con el núm. 334/2014. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Antonio Anzizu Furest, en representación de Catalunya Banc S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona dictó sentencia n.º 22/2015, de 30 de enero, con la siguiente parte dispositiva:

   "ESTIMO PARCIAL la demanda interpuesta por Dña. Ana contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A. y DECLARO:

   "1. La nulidad radical de la condición general de la contratación incluida, por remisión, en la escritura de préstamo de 15 de octubre de 2007 y que tiene el siguiente tenor literal: "No obstante, se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 por ciento nominal anual ni inferior al 3,75% por ciento nominal anual".

   Se desestiman el resto de peticiones contenidos en el escrito de demanda y, esencialmente, la devolución de las cantidades pagada de más en aplicación de la cláusula suelo.

   "2. No se imponen las costas del procedimiento."

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Catalunya Banc S.A.

   La representación de D.ª Ana presentó escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la resolución apelada.

2. - La resolución de estos recursos correspondió a la sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 336/2015 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva establece:

   "Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal CATALUNYA BANC S.A. y desestimar la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia de 30 de enero de 2015, que se revoca. En su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Ana contra CATALUNYA BANC S.A., a la que absolvemos libremente, sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias. Con devolución a Catalunya Banc S.A. del depósito constituido para recurrir".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Jesús de Lara Cidoncha, en representación de D.ª Ana, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción de los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), por cuanto no se ha proporcionado la transparencia, claridad, concreción y sencillez exigibles, impidiendo su comprensión por el cliente. Vulnerando el art. 5.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

   "Segundo.- Infracción de los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), y la infracción del artículo 6.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y su Anexo II, por cuanto no se ha proporcionado la transparencia, claridad, concreción y sencillez exigibles, impidiendo su comprensión por el cliente.

   "Tercero.- la sentencia vulnera los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores(en adelante, la Directiva), y los artículos 80.1, a) y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TR LGDCU), base legal del control de transparencia material o cualificado, o de legalidad.

   "Cuarto.- De nuevo se infringen los artículos 4.2 y 5 de la Directiva, y los artículos 80.1, a) y 82.1 TR LGDCU."

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Ana contra la sentencia dictada, el día 21 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 336/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 334/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito

4. - Por providencia de 2 de diciembre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 16 de enero de 2020 en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 15 de octubre de 2007, Dña. Ana suscribió una escritura de préstamo con garantía hipotecaria con Caixa Manresa (Catalunya Banc S.A., a la fecha de interposición de la demanda, y actualmente BBVA S.A.), por importe de 198.000 €, con un interés variable, si bien con una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado que impedía que el interés pudiera ser inferior al 3,75% nominal anual.

2. - La Sra. Ana formuló una demanda de juicio ordinario contra la mencionada entidad financiera, en la que solicitó la nulidad de la indicada cláusula de limitación a la variabilidad del interés pactado y la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.

3. - El juzgado dictó sentencia estimatoria en parte de la demanda, puesto que declaró la nulidad de la cláusula por no superar el control de transparencia, pero no dio lugar a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación.

4. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la entidad demandada e impugnada por la demandante (en cuanto a la devolución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula litigiosa). La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la entidad demandada y desestimó la impugnación de la demandante, por considerar que la estipulación es clara y fácilmente comprensible y supera los controles de incorporación y transparencia. En particular, apreció que el tipo mínimo o suelo estaba claramente especificado en la oferta vinculante que se entregó a la prestataria. Revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda.

Primer y segundo motivos del recurso de casación. Control de incorporación. Inadmisión de la casación per saltum

Planteamiento:

1. - El primer motivo del recurso de casación por interés casacional interpuesto por la Sra. Ana denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), porque la información sobre la cláusula suelo no era clara y comprensible y la oferta vinculante no se entregó hasta cuatro días antes de la firma de la escritura pública, con vulneración del art. 5.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

2. - El segundo motivo denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 LCGC y del art. 6.1 de la mencionada Orden de 5 de mayo de 1994. Alega, resumidamente, que en la escritura pública la cláusula suelo no estaba suficientemente resaltada, ni se adaptaba al orden y contenido previstos en el Anexo II de la Orden.

3. - Dada la evidente conexidad argumental entre ambos motivos, se tratarán y resolverán conjuntamente.

   Decisión de la Sala:

1. - Los dos primeros motivos de casación denuncian que la cláusula controvertida no supera el control de incorporación (que la parte recurrente denomina de transparencia formal). Sin embargo, en la demanda, aunque se contiene alguna argumentación relativa al control de incorporación, en cuanto que primera fase del doble control de transparencia, realmente no se postuló la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación, sino que, como claramente se indica en el suplico, se solicitó la declaración de abusividad, como consecuencia de la falta de transparencia material.

2. - En consecuencia, no puede sostenerse en casación una petición no formulada en la instancia. La jurisprudencia de esta sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo plantearse, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17 noviembre; 632/2012, de 29 octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril, entre otras muchas). Esa extemporaneidad afecta a principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE).

3. - Por lo que los dos primeros motivos de casación deben ser desestimados

Tercer y cuarto motivos de casación. Planteamiento y admisibilidad. Resolución conjunta

1. - El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y 80.1. a) y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU).

   Al desarrollarlo, afirma la parte recurrente que la Audiencia Provincial únicamente examina la cláusula desde el punto de vista de su comprensibilidad gramatical, pero no analiza si hubo información suficiente sobre el efecto de la misma en la mecánica y economía del contrato.

2. - El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y 80.1.a) y 82.1 TRLCU.

   En su desarrollo, la parte recurrente afirma, resumidamente, que no se informó a la prestataria de que, en la práctica, bajo la apariencia de un préstamo a interés variable, estaba contratando un préstamo a interés fijo. Aparte de que no se le explicaron otras alternativas ni los posibles escenarios en función de la evolución previsible de los tipos de interés.

3. - Puesto que las infracciones denunciadas atañen a los mismos preceptos legales (que en lo que respecta al TRLCU están citados erróneamente, ya que, en la fecha en que se suscribió el contrato, todavía no se había promulgado el texto refundido, si bien por dicha naturaleza refundidora, pueden entenderse referidos a sus antecedentes, arts. 10 y 10 bis LGCU 1984) y a los requisitos del control de transparencia, se resolverán conjuntamente.

   Sin que sean atendibles los óbices de inadmisibilidad opuestos por la parte recurrente, porque los motivos identifican las normas sustantivas infringidas (con la salvedad dicha) y la jurisprudencia de esta sala que se considera desconocida o vulnerada, y no alteran la base fáctica, puesto que pretenden la revisión de la valoración jurídica.

El control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Importancia de la información precontractual. Estimación del recurso de casación

1. - El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2. - En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3. - A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4. - En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia, porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Así como porque la cláusula suelo ya figuraba en la oferta vinculante que se entregó anticipadamente a la prestataria.

5. - En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

6. - Y en lo que respecta a la oferta vinculante, sólo se hace mención a un tipo mínimo, mediante una simple mención incluida, sin resalte alguno, entre la multitud de datos que se contienen en dos folios, pero sin aclarar que, sea cual sea la variación del tipo de interés, nunca bajará de esa cifra. Por lo que no se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza.

   Por lo que no cabe compartir las conclusiones de la sentencia apelada sobre la superación del control de transparencia. Al contrario, debe afirmarse que la cláusula litigiosa no es transparente.

7. - En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

Consecuencias de la estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia

1. - Como resultado de todo lo expuesto, los mismos argumentos utilizados para estimar el recurso de casación deben servir, al asumir la instancia, para desestimar el recurso de apelación de la entidad prestamista.

2. - En cuanto a la impugnación de la prestataria, que únicamente versaba sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula en cuanto a la devolución de las cantidades pagadas como consecuencia de su aplicación, debe estimarse, en aplicación de la jurisprudencia emanada de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero, adaptada al pronunciamiento del TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2016.

En consecuencia, debe revocarse la sentencia de primera instancia, a fin de estimar íntegramente la demanda, declarar la nulidad de la cláusula litigiosa y condenar a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo desde que se aplicó, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Costas y depósitos

1. - La estimación del recurso de casación supone que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2. - Dicha estimación implica la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, por lo que deben imponérsele las costas causadas por el mismo, conforme previenen los arts. 394.1 y 398.1 LEC ( sentencia del Pleno de la Sala 419/2017, de 4 de julio).

   Asimismo, al haberse estimado la impugnación formulada por la demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ella, a tenor del art. 398.2 LEC.

3. - La estimación de la impugnación de la demandante conlleva la estimación íntegra de la demanda, por lo que deben imponerse a la demandada las costas de la primera instancia, a tenor del art. 394.1 LEC.

4. - Igualmente, debe ordenarse la devolución del depósito constituido para la formulación del recurso de casación de la demandante y la pérdida del prestado para el recurso de apelación de la demandada, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ.