ATS 73/2020, 12 de Diciembre de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:14178A |
| Número de Recurso | 3674/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 73/2020 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 73/2020
Fecha del auto: 12/12/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3674/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CMZA/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3674/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 73/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gómez, presidente
-
Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 12 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 1 de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 679/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 907/2017, en la que se condenaba a Carlos Jesús como autor responsable de un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de alteración mental, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, además de la medida de libertad vigilada con la obligación de acudir a programas de educación sexual y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y de comunicar con la víctima por tiempo de cinco años.
Todo ello, además del pago de las costas procesales causadas y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Nieves., en la cantidad de 5.000 euros, por los daños morales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos Jesús, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 3 de julio de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Cano Ochoa, actuando en nombre y representación de Carlos Jesús, con base en dos motivos:
1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 20.1 del Código Penal.
2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar.
ÚNICO.- Por razones metodológicas, se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la existencia de infracción de ley derivada de la concurrencia de un error de prohibición invencible del art. 14.3 del Código Penal.
-
El recurrente aduce que el informe pericial psicológico obrante en autos acreditaría que el retraso mental leve que padece, junto con su acreditado aislamiento social, familiar y cultural, le habría impedido conocer la relevancia penal de su conducta, pues actuó en la creencia de estar obrando lícitamente, manteniendo relaciones sexuales consentidas con quien era su cónyuge a través del rito gitano.
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
-
En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Carlos Jesús, que contaba con 30 años de edad, mantuvo en el mes de mayo de 2016, relaciones sexuales completas con Nieves., constándole que la misma tenía entonces 13 años, naciendo de dicha relación, mantenida en el tiempo, un niño el día 18 de febrero de 2017. La menor sufre un retraso mental leve.
El acusado también padece un retraso mental de carácter leve, que junto a su etnia gitana con sus costumbres propias y analfabetismo funcional, le ha hecho no comprender plenamente la ilicitud de su conducta.
La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.
El Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial, sobre la base de que, al margen de que la cuestión suscitada -a propósito del correcto modo de encauzar el análisis de la concurrencia de una alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho- pudiese resultar interesante a nivel dogmático, la articulación en el caso resultaba ciertamente compleja, dado que ninguno de los dos supuestos resultó acogido plenamente, toda vez que nos encontraríamos bien ante una alteración psíquica no plena, bien ante un error de prohibición vencible.
Por otra parte, el Tribunal de apelación hacía hincapié en que, con independencia de que la sentencia de instancia no abordó detalladamente las cuestiones relativas al mejor modo de articular ambas causas de exclusión de la responsabilidad criminal, para la Sala a quo no cabía apreciar en el caso el invocado error de prohibición, ni siquiera vencible, conforme argumentó en el fundamento de derecho quinto de su sentencia.
Así, se partía de que éste -a diferencia de lo aducido en el plenario- sí tenía exacto conocimiento de la edad de la menor con carácter previo a proceder a la inscripción en el Registro Civil del hijo común, dado que la madre de la menor confirmó que antes de iniciar la relación le dijo que ésta tenía menos de 13 años y, además, Nieves. cursaba estudios en el mismo centro escolar donde lo hacía un hijo del acusado.
Sentado lo anterior, la Audiencia descartaba la aplicación del instituto del error invocando la ilicitud notoriamente evidente, y de comprensión y constancia generalizada, de situaciones, como la analizada, relativas a tratos sexuales entre adultos y niñas de edad tan escasa como los 13 años, por más que se tratase de personas de etnia gitana, en atención a la experiencia que cabía atribuir a un adulto de 30 años, con una relación anterior y un hijo fruto de la misma, y la constancia de la expresa desaprobación de la madre de la menor, que incluso denunció los hechos.
Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban tales razonamientos, por más que las partes perteneciesen a la etnia gitana y que el recurrente careciese de una mínima instrucción escolar o se hallare en un estado que las peritos calificaban de "deprivación sociocultural", puesto que no cabría tampoco desconocer que tales diferencias culturales se habrían ido reduciendo progresivamente en el seno de la comunidad gitana y que, en todo caso, no excluirían su pertenencia a una comunidad nacional ni, por tanto, el conocimiento mismo de uno de sus valores esenciales, como es la indemnidad sexual de los menores de edad.
En definitiva, porque resultaba de elemental conocimiento el rechazo social y la prohibición penal, también en el marco de la comunidad a la que pertenece el recurrente, de tales relaciones sexuales mantenidas por un adulto de 30 años con una menor que no había cumplido los 13 años de edad y que también padecía un leve retraso, lo que hacía particularmente ostensible la inconveniencia de la relación sexual.
También se destacaba el hecho de que el acusado explicó en el juicio que, precisamente, conoció a la menor en un grupo de WhatsApp, siendo también usuario de ciertas redes sociales, lo que, con independencia de su escasa instrucción, revelaba que no era ajeno a la sociedad de la que forma parte, ni a sus valores. Por tanto, el mayor o menor grado de adhesión u observancia de éste a determinadas normas esenciales de la comunidad, en modo alguno suponía su pretendido desconocimiento, tratándose de dos cuestiones distintas que, como se explicita, no merecen el mismo tratamiento desde el punto de vista penal.
Por último, se hacía constar que la presencia del trastorno mental invocado, conforme a lo referido por las peritos en el juicio oral, no le impedía conocer la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, dado que sólo implicaba una capacidad intelectual "ligeramente inferior a la media", no justificando más que la apreciación de una atenuante analógica que, conforme a la detallada exposición efectuada del alcance de las explicaciones ofrecidas por las peritos a propósito del diagnóstico efectuado y la jurisprudencia de esta Sala, podía, a lo sumo, calificarse de muy cualificada y justificar una importante disminución de su imputabilidad, pero no amparar la reclamada exculpación de su conducta.
La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal).
El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 7-3; y 753/2007, de 2-10) ( STS 687/2014, de 10 de octubre).
Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio).
Los motivos deben inadmitirse. Desde esta perspectiva, es claro que las circunstancias concurrentes en este caso, debidamente descritas por ambos Tribunales, descartan la existencia del error de prohibición que se reclama por el recurrente.
En definitiva, no advertimos la vulneración denunciada, máxime si, como certeramente pone de manifiesto el Tribunal Superior, la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.
Lo expuesto, por tanto, es plenamente acorde a la jurisprudencia de esta Sala que, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, exige algo más que su mera alegación, ya que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).
Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
___________
___________
___________
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
SAP Vizcaya 6/2021, 9 de Febrero de 2021
...para terminar de delimitar la cuestión sobre si concurre en la actuación de Millán un error de prohibición, mencionaremos el Auto del TS de 12 de diciembre de 2019 (ROJ: ATS 14178/2019 - ECLI:ES:TS:2019:14178 ª): "Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas......