ATS 84/2020, 24 de Octubre de 2019

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) dictó Sentencia el 10 de octubre de 2018, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 25/2018, dimanante a su vez de las Diligencias Previas nº 1302/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 del Puerto de Santa María, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:

"Que debemos condenar y condenamos a Fructuoso y a Germán como autores penalmente responsables de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia y uso de embarcación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de cuatro años y tres meses de prisión y multa de 15.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e imposición a cada uno de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Guillermo y Alfonso como autores penalmente responsables de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia y uso de embarcación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de tres años y un mes de prisión y multa de 6.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e imposición a cada uno de una quinta parte de las costas procesales a cada uno.

Que debemos condenar y condenamos a Hipolito como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia y uso de embarcación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión y multa de 15.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e imposición de una quinta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la embarcación matrícula .... SU NK-....-....-.... al amparo de lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del Código Penal y de lo fijado en la Ley 17/03 de 29 de mayo por la que se regula el fondo de los bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, comunicándose la sentencia firme en un plazo no superior a tres días a la mesa de coordinación de adjudicaciones ( art.5) y que se dé a la droga incautada el destino legalmente establecido en virtud de los arts. 127 del Código Penal así como los arts. 374 del CP en relación con el 338 de la LECrim".

Contra dicha sentencia Hipolito bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Amparo Ivana Rouanet Mota formuló recurso de casación alegando como motivos los siguientes:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim, por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de prohibición de la indefensión y derecho de defensa al haberse dictado sentencia en virtud de unas escuchas telefónicas contrarias a la Constitución (sic).

ii) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim, por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de prohibición de la indefensión y derecho de defensa al haberse dictado sentencia en virtud de una prueba pericial que ha vulnerado la cadena de custodia de los elementos a analizar. (sic)

iii) Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba derivado de los documentos admitidos en el acto de la vista oral.

iv) Infracción de ley al amparo el art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 368 párrafo 1º, 369.1.5º y 370.3 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. D. Julián A. Sánchez Melgar.

Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim, por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de prohibición de la indefensión y derecho de defensa al haberse dictado sentencia en virtud de unas escuchas telefónicas contrarias a la Constitución (SIC).

1. El recurrente solicita la nulidad de las conversaciones al haber seleccionado los agentes en sus transcripciones solo una parte de ellas, cuya interpretación puede ser errónea al no constar en su totalidad.

   Reitera su petición de nulidad al no constar en las actuaciones todos los CDS de las conversaciones.

2. La STS 513/21018, de 30 de octubre señala respecto de las intervenciones telefónicas, que "una vez superados los controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción". Añade que "hay que recordar que, en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. ( STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre)

3. Describen los hechos probados de la sentencia recurrida que " Hipolito, viajó a Marruecos el día 3 de octubre de 2013 en compañía del acusado Fructuoso con el objetivo de planificar el transporte de sustancia estupefaciente, en concreto hachís, desde algún punto de la costa marroquí hasta la zona de la Playa de la Puntilla en El Puerto de Santa María, todo ello con el propósito de distribuir la sustancia tóxica entre los terceros compradores a cambio de un precio.

   Tras el viaje a Marruecos, y a fin de lograr su objetivo Hipolito envía el 25 de marzo de 2014 al acusado Fructuoso a adquirir en Pontevedra la embarcación matrícula .... SU NK-....-....-...., que guardó en la finca rústica sita en el camino de Roma de la localidad de El Puerto de Santa María.

   En la madrugada del 7 de abril de 2014, el acusado Hipolito decide poner en marcha la operación, para lo cual contrata al acusado Germán, para que junto con Fructuoso pilotase la embarcación matrícula .... SU NK-....-....-.... a cambio de un beneficio económico, labor que los acusados desempeñaron a sabiendas de que su misión era transportar diversos fardos de hachís que le serían trasvasadas en algún punto de alta mar para posteriormente desplazarse con la carga a la zona de la playa de la Puntilla donde se llevarían a cabo las labores de descarga de la sustancia estupefaciente.

   De igual forma, y a fin de asegurar el éxito de la operación Hipolito, contrata a los acusados Guillermo y Alfonso alias Pulpo, quienes a sabiendas de que se iba a transportar en la embarcación descrita la sustancia estupefaciente, tendrían como función la de vigilar la zona de la Playa de la Puntilla a cuyas proximidades la embarcación matrícula .... SU NK-....-....-.... debía acercarse, para una vez detectada su presencia proceder a descargar los fardos de hachís en la lancha neumática matrícula .... SI.-..../.... y trasladarlos hasta la playa de la Puntilla donde la mercancía sería descargada uy transportada hasta un punto e almacenaje y posterior distribución, desplazándose al efecto el vehículo Audi A· matrícula .... FSW junto con un remolque hasta la playa de la Puntilla del Puerto de Santa María.

   De este modo, en la madrugada del 7 de abril de 2014, los acusados Fructuoso y Germán, salieron navegando por el Río Guadalete desde el amarre donde se encontraba fondeada la embarcación matrícula Villa García de Arousa (Pontevedra) .... SU NK-....-....-...., donde en un punto no precisado, les fueron alijados desde otra embarcación hasta un total de 40 fardos de hachís siendo sorprendidos hacia las 16:00 horas del día 8 de abril de 2014 por la patrullera de la Guardia Civil a la altura del bajo de Los Cochinos en la bocana del Río Guadalete rumbo al punto de destino con la sustancia cargada que una vez analizada arrojó un peso de 1.176.560 gramos de tetrahidrocannabidol y un 30.5% de principio activo que habrían alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado total de unos 5.882.800 euros.

   Al mismo tiempo, los acusados Guillermo y Alfonso fueron sorprendidos a la altura de la playa de la Puntilla de El Puerto de Santa María donde se les detuvo el 8 de abril de 2014 sobre las 16:00 horas, en el vehículo Audi A3 matrícula .... FSW, perteneciente a un tercero ajeno al procedimiento, que tenía un remolque enganchado con una rampa mediante la que estaban colocando en el mar la lancha neumática matrícula .... SI.-..../.... a la espera de que llegase la embarcación matrícula .... SU NK-....-....-.... cargada con los 40 fardos de hachís.

   La alegación del recurrente carece del soporte suficiente para permitir su estimación. Respecto a su petición de nulidad derivada de su denuncia de no contener las transcripciones efectuadas por la policía la totalidad de las conversaciones obtenidas con ocasión de la intervención telefónica, hay que destacar en primer término que el recurrente no designa cuáles son las conversaciones que no resultaron incorporadas, limitándose únicamente a referir de manera general que los investigadores solo entregaron al juez de instrucción aquellas conversaciones que los agentes policiales consideraron de su interés.

   Como hemos dicho además la selección de las conversaciones más relevantes por los agentes investigadores, no supone una falta de control judicial, ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor ( STS 3-12-2004). No obstante, en las presentes actuaciones obran los CDS que contienen las conversaciones transcritas y que además fueron objeto de cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia, tal y como consta en los folios 7719 a 7725 del Tomo XXXI de las actuaciones.

   Acreditada la falta de determinados CDS, cabe tener en cuenta que la Audiencia excluyó dichas conversaciones del acervo probatorio, sin perjuicio de señalar que además el recurrente no indica en qué sentido esta exclusión le haya causado indefensión.

   Respecto de las conversaciones que sí ha tenido en cuenta la Audiencia son aquellas que, además de constar los CDS de las grabaciones y haber sido cotejadas por la Letrada de la Administración de Justicia, no han sido objeto de impugnación por la defensa y tampoco ha resultado acreditada su supuesta manipulación.

   Por ello se puede concluir que la Audiencia solo ha valorado aquellas conversaciones que fueron obtenidas y aportadas al proceso con toda regularidad y las ha valorado dentro del conjunto de la prueba practicada en el plenario, por lo que no se puede considerar la existencia de ninguna indefensión material con transcendencia constitucional que pueda suponer la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas obtenidas a partir de ellas.

   Por todo ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

En el segundo motivo alega igualmente infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim, por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de prohibición de la indefensión y derecho de defensa al haberse dictado sentencia en virtud de una prueba pericial que ha vulnerado la cadena de custodia de los elementos a analizar.

1. Señala que se produjo la ruptura de la cadena de custodia, por lo que impugna la valoración del informe pericial.

2. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014). También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la ruptura de la cadena de custodia.

Como concluye el Tribunal de instancia, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resulta justificada, según resulta de las actuaciones. Como apunta la Sala, del conjunto de las pruebas practicadas en el plenario resultó acreditado la autenticidad e inalterabilidad de la sustancia intervenida, resultando acreditada la regularidad de la cadena de custodia por los testimonios de las Agentes de la Guardia Civil que comparecieron al juicio. En primer lugar, el agente con carnet profesional NUM000 depuso en el plenario que recepcionó la droga en el puerto, que pidieron apoyo del GRECO, y que el servicio marítimo abordó la embarcación, llevando posteriormente la droga a Puerto América donde fue recepcionada y trasladada al almacén y posteriormente a Sanidad. Esta declaración, según el órgano a quo, fue corroborada a su vez por el testimonio del agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM001 quien manifestó que constituyeron un dispositivo de seguridad de la droga en Puerto América.

También valoró la Sala la diligencia obrante al folio 2401 del Tomo X de las actuaciones donde consta qué se pesó y se remitió a la Jefatura Provincial de Sanidad para su análisis, adjuntándose un oficio con número de registro 3980/14 de la Dependencia de Sanidad de Cádiz. La Sala de instancia tuvo en cuenta el oficio de 10 de abril de 2014, de recepción de la droga en Sanidad, en el que se informa de que habían sido entregados 40 fardos de hachís incautados el día 8 de abril de 2014 (folio 2423 de las actuaciones). Se le asignó el número de referencia 3980/14 y resultó con un peso total de 1.176.560 gramos.

También valoró la Sala de instancia lo expuesto por los peritos que realizaron el informe pericial, quienes manifestaron que comprobaron microscópicamente que los bultos que estaban identificados, coincidían con los descritos. Manifestaron que pesaron la droga dando como resultado 1 tonelada, 176 kilos y 560 gramos.

Por ello la Sala considera que en las actuaciones consta la documentación de cada acto que se llevó a cabo, y que por tanto no se produjo en ningún caso la ruptura de la cadena de custodia.

Dicha afirmación debe ser corroborada en esta instancia, pues debemos concluir que el depósito y conservación de la sustancia aprehendida ha quedado, como se ha expuesto, suficientemente acreditado, sin que pueda extraerse la existencia de algún vacío que permita albergar, de forma fundamentada, duda sobre la identidad de la sustancia aprehendida y de la analizada.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso infracción de ley en base al art 849.2 de la LECrim.

1. Señala que el órgano a quo valora erróneamente los documentos admitidos en el acto de la vista oral consistentes en un informe del Hospital Universitario de Puerto Real (4 de octubre de 2014), y el acta de declaración por unas ampliatorias de denuncia en la Comisaría de Puerto del Real (8 de abril de 2014).

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio, que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim.), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; 109/2011, de 22-9; y 207/2012, de 12-3, entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse, puesto que los documentos señalados por el recurrente no prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados.

En efecto, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, los documentos señalados por el recurrente carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues no son bastantes por sí solos para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de ambos documentos sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en ellos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 368.1 369.1.5ª y 370.3 del Código Penal.

1. Alega que no se han demostrado actos que se puedan catalogar como inmersos en la descripción del tipo penal por el que ha resultado condenado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El contenido del factum, de obligado respeto en el cauce de la infracción legal, determina el rechazo del motivo.

La pretensión impugnativa de la parte recurrente no puede prosperar. El relato fáctico describe que el acusado Hipolito, en compañía de Fructuoso, planificó el transporte de sustancia estupefaciente (hachís) desde la costa marroquí hasta la Playa de la Puntilla en El Puerto de Santa María.

Añade el factum, que para lograr su objetivo el recurrente envió a Fructuoso a adquirir en Pontevedra una embarcación. La madrugada del 7 de abril de 2014, decidió poner en marcha la operación para lo que contrató a Germán para que junto con Fructuoso pilotasen la embarcación. Igualmente, el recurrente para asegurar el éxito de su operación contrato a otras dos personas ( Guillermo y Alfonso) para que descargaran los fardos de hachís y trasladarlos a la Playa de la Puntilla.

La subsunción de la conducta pues, en los artículos 368, y 370.3º del Código Penal es ajustada a derecho.

En realidad, en el desarrollo del motivo, el recurrente no hace referencia a la indebida aplicación de los citados artículos, sino a la inexistencia de prueba que pueda motivar su aplicación, lo que excede del cauce casacional elegido.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: