ATS, 22 de Enero de 2020

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:4449/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Fecha de Resolución:22 de Enero de 2020
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 22/01/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4449/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SGG-MPL/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 4449/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 22 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Mediterráneo Express S.A., D. Tomás, D.ª Carolina, D. Víctor, D.ª Clara y D. Rubén y D. Jose Ignacio, se presentó escrito formulando recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Novena) de fecha 12 de julio de 2017 y su auto de complemento de fecha 27 de septiembre de 2017, en el rollo de apelación núm. 276/2017, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 485/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

La procuradora D.ª María Ángeles Rodilla Sala, en representación de Mediterráneo Express S.A., D. Tomás, D.ª Carolina, D. Víctor, D.ª Clara y D. Rubén y D. Jose Ignacio, presentó escrito de fecha 8 de noviembre de 2018 personándose en concepto de parte recurrente.

La procuradora D.ª Carmen Azpeitia Bello, en representación de la Administración Concursal de Mediterráneo Expres S.A., presentó escrito de fecha 12 de diciembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

La procuradora D.ª Ana Tartiere Lorenzo, en representación de la Grupo Enatcar S.A., presentó escrito de fecha 12 de diciembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 16 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

QUINTO

La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 24 de octubre de 2019 y la parte recurrida Administración Concursal de Mediterráneo Expres S.A., lo hizo mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2019.

SEXTO

La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 72.4 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

El recurso se formuló al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por razón de interés casacional, y se estructura en dos motivos.

En el primer motivo, se denuncia la infracción del art. 71 LC, sobre los requisitos de la acción rescisoria, que la sentencia recurrida infringe calificando los acuerdos sociales rescindidos como actos perjudiciales para la masa activa, sobre la base de un concepto jurídico apartado del fijado por la doctrina jurisprudencial de aplicación, que además se opone al criterio mantenida por las sentencias de la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 58/2009, de 6 de febrero y núm. 3472011, de 27 de enero.

Se defiende que los acuerdos sociales litigiosos no pueden ser reputados como actos perjudiciales para la masa, porque los activos que salieron del patrimonio fueron sustituidos por otros de los que la deudora tenía plena disponibilidad y facilidad para su realización, por lo que no se produjo ninguna merma, minoración ni quebrante del activo patrimonial previo a la realización de los actos rescindidos.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 283.2.2.º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, por falta de respeto a la valoración de la prueba, por pretender una revisión de los hechos probados.

Se pretende obtener una revisión de la valoración probatoria, a efectos de considerar que no se ha causado ningún perjuicio patrimonial a la concursada con los actos rescindidos. Así se explica en el motivo, que la concursada no mantenía deuda alguna con Enatcar. Sin embargo, se obvia la base fáctica por cuanto si bien no existía deuda, los recurrentes y la concursada tenían conocimiento de que existía un proceso judicial pendiente y por tanto, existía la posibilidad - y eran plenamente conocedores- de que tuvieran que devolver las cantidades cobradas, en caso de que le fuera adverso a la sociedad.

En el recurso, se expone también que las salidas de dinero acordadas fueron contabilizadas y además se retuvo parte de la cantidad en tesorería; la contabilización de la operación ni obsta, ni impide la causación de un perjuicio por el acto contabilizado, por lo que las alegaciones de la recurrente en este sentido carecen de fundamento.

Además, también se defiende que en el momento de adopción de los acuerdos no se incurrió en situación de insolvencia; lo cierto es que fue en fecha 2 de marzo de 2012 cuando se produjo una situación de insolvencia inminente y fue, producida precisamente por la salida de liquidez previa de la sociedad en favor de los miembros del Consejo y su imposibilidad de devolución, lo que determina que se causó un perjuicio patrimonial a la concursada.

Y dicho perjuicio se produjo, porque no se procedió a la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas a los recurrentes, ya que aunque se defiende que se produjo su devolución, la sentencia solo considera probado únicamente D. Rubén procedió a la devolución de 400.000 euros y D. Lourdes de 1.200.000 euros, sin que el resto de miembros del consejo atendieran los requerimientos.

TERCERO

En el segundo motivo se alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo núm. 703/2016, de 25 de noviembre, núm. 550/2004, de 28 de junio y de 26 de mayo de 1994, que declara que los acuerdos sociales aprobados por el Consejo de Administración, que autorizan entregas a cuenta de la cuota de liquidación vulneran los arts. 390, 391 y 394 LSC, haciendo una interpretación incorrecta y desacertada de dichas normas, que infringe a su vez los arts. 233 y 234 LSC sobre las facultades de los administradores de la sociedad anónima y el art. 1255 CC, sobre el principio de la autonomía de la voluntad y vulnera la doctrina jurisprudencial que condiciona la estimación de la acción de rescisión del art. 71 LC a la existencia de perjuicio.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 283.2.2.º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, por falta de acreditación del interés casacional y por falta de respeto a la valoración de la prueba, por pretender una revisión de los hechos probados.

Existe una falta de acreditación del interés casacional. La parte recurrente cita diversas sentencias, y desarrolla el interés casacional en base a las sentencias de esta sala de 28 de junio de 2004 y núm. 703/2016, de 25 de noviembre y la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña núm. 140/2013, de 17 de abril de 2013, que no es válida para fundamentar el interés casacional. Respecto de las sentencias de esta Sala se extracta parte de las mismas, interpretativas de normativa societaria, que es ajena al presente caso, en el que se ejerce una acción rescisoria. El interés casacional que se pretende confeccionar es artificioso por cuanto se pretende defender la aplicación de la normativa societaria en defensa de la supuesta corrección de los acuerdos de reparto de dividendos, obviando el ejercicio de la acción ejercitada, por lo que se incurre en causa de inadmisión.

En relación con la rescisión de acuerdos sociales de reparto de dividendos, en la sentencia núm. 428/2014, de 24 de julio, explicábamos:

"17. Por lo que se refiere a la rescisión del acuerdo de reparto de dividendos adoptado en la junta de accionistas de 24 de junio de 2003, debemos advertir que este acuerdo es el que legitimaba el cobro de los dividendos, es más, hacía nacer el derecho de los accionistas a recibirlos, frente a la sociedad.

Este acuerdo no deja de ser un acto de disposición patrimonial, en cuanto que reconoce un derecho a favor de los socios, que conlleva un sacrificio patrimonial para la sociedad, pues supone un detrimento de su masa activa, y puede ser susceptible de rescisión concursal siempre y cuando se haya adoptado dentro del periodo sospechoso (dos años antes de la declaración de concurso) y se constate su falta de justificación, desde la perspectiva de los intereses protegidos con el concurso de acreedores".

En el recurso se considera que los acuerdos del Consejo de Administración de reparto de dividendos, están sujetos a la aprobación de la Junta General, por lo que son actos de administración realizados por el órgano de administración en el ejercicio de sus funciones. No se ha producido un sacrificio patrimonial injustificado, al haberse adoptado en el seno de la sociedad y haberse restituido las cantidades entregadas -a cuenta de la liquidación-; en definitiva, la entrega tuvo plena justificación en el momento en que se hizo.

La sentencia de la Audiencia no se opone a la doctrina jurisprudencial expuesta, sino que en atención a las circunstancias fácticas, la aplica al caso y concluye rescindiendo los acuerdos de reparto de dividendos. El motivo carece de fundamento por cuanto niega la base fáctica de forma que se justifica la validez de los acuerdos adoptados - en aplicación de la normativa societaria- y se base en premisas que no se han acreditado.

El motivo carece de fundamento ya que se opone a la base fáctica de la resolución recurrida. Así se defiende la corrección de los acuerdos que han sido adoptados por el órgano social, sin embargo, se prescinde de hechos probados, pues la Junta General nunca llegó a probar el acuerdo, sino que el Consejo actuó al margen de sus competencias; además, el acuerdo se adoptó cuando existía ya una situación de insolvencia, hecho que tampoco la parte recurrente reconoce. Se alega que no existió perjuicio patrimonial en la medida en que se restituyeron las cantidades, sin embargo, la propia sentencia considera probado que los socios beneficiarios en ningún momento han devuelto las cantidades percibidas, por lo que si se produjo un quebranto patrimonial. En definitiva, los argumentos del motivo se basan en negar hechos que se consideran probados, lo que determina una oposición a la base fáctica y la inadmisión del motivo.

CUARTO

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos, que tampoco justifica la admisión del recurso conforme al art. 197.7 LC. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y en tanto que se han formulado alegaciones por la parte recurrida Administración Concursal de Mediterráneo Expres S.A., procede acordar la imposición de las costas relativas la misma a la parte recurrente.

SEXTO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15ª.9 LOPJ).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Mediterráneo Express S.A., D. Tomás, D.ª Carolina, D. Víctor, D.ª Clara y D. Rubén y D. Jose Ignacio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Novena) de fecha 12 de julio de 2017 y su auto de complemento de fecha 27 de septiembre de 2017, en el rollo de apelación núm. 276/2017, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 485/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Con imposición de costas, relativas a la parte recurrida Administración Concursal de Mediterráneo Expres S.A., a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, para que la notifique a la parte recurrida no personada a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal solamente a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.