STS 651/2019, 20 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Madrid incoó sumario 2231/2017 por delito de robo con intimidación y agresión sexual, contra Nemesio, también conocido como Norberto, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid. Sección Tercera. Incoado el Sumario 660/2018, con fecha 1 de marzo de 2019 dictó sentencia n.º 120 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO.- El procesado Nemesio, también conocido como Norberto NIE NUM000, nacido el NUM001/87 en Marruecos, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en diversas sentencia, siendo la última de fecha 4/11/2015 por delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada a la pena de prisión de 6 meses y un día, sobre las 4 horas del día 30/9/17 abordó a Esther cuando se encontraba en el interior del portal de la CALLE000 número NUM002 de Madrid y tras acercarse por la espalada le paso el brazo por el cuello logrando que Esther cayera al suelo, exigiéndola que le entregara los objetos de valor que portara, consiguiendo que ésta le entregara un móvil tasado en 100 euros y 10 euros en efectivo.

Posteriormente y siempre agarrada del cuello, la trasladó a una zona reservada de portal donde le dijo "te voy a penetrar", pero al referirle Esther que era seropositiva, el procesado le exigió que le practicara sexo oral y como quiera que Esther se negó, comenzó a besarla y lamer su mejilla, tocarle el pecho y otras zona del cuerpo.

A continuación la rodeó de nuevo por el cuello y le practicó sexo oral, metiéndole él a la fuerza, su pene en la boca.

Antes de abandonar el lugar le devolvió la tarjeta del teléfono móvil.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Nemesio, también conocido como Norberto, como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, y de un delito de violación, con la concurrencia en el primero de la circunstancia agravante de reincidencia y sin circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y a la pena de prisión de nueve años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, libertad vigilada durante nueve años y prohibición de aproximarse a Esther, a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre en un radio de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por un tiempo de 12 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por el delito de violación, así como, al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Esther en la suma de 12.000€.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta".

Notificada la sentencia, la representación procesal de Nemesio ( Norberto), interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, formándose el rollo de apelación 155/2019. En fecha 9 de julio de 2019 el citado tribunal dictó sentencia número 140/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nemesio, CONFIRMANDO la Sentencia n° 120/2019, de 1 de marzo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario Ordinario n° 660/2018; sin especial imposición de las costas del recurso que se declaran de oficio.".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Nemesio ( Norberto), anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción ley y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Nemesio ( Norberto) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la ley de enjuiciamiento criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la constitución española.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim. y al amparo del número 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución, quiebra del principio de preclusión procesal regulado en los artículos 556 y 728 de la ley del Enjuiciamiento Criminal, y por haberse causado indefensión.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del número dos del artículo 849 de la ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 10 de octubre de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal de Esther, solicitó la inadmisión y subsidiariamente desestimación de los motivos aducidos por el recurrente. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de diciembre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Validez de las pruebas periciales de ADN

1. En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se reprocha a la sentencia la vulneración del principio de tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, así como la quiebra del principio de preclusión procesal de los artículos 556 y 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Se afirma la ilegalidad de los dos informes periciales sobre ADN que han sido tomados en consideración por la sentencia condenatoria. Huelga decir que esta queja fue planteada en apelación y fue rechazada con una argumentación prolija y abundante, que compartimos y a la que poco puede añadirse.

2. Analizaremos por separado las quejas sobre cada uno de los dos informes periciales.

   En relación con el primer informe de ADN de 12/02/2018, (folios 439 a 443 de las actuaciones) se alega que no hubo autorización expresa del recurrente para la toma de muestras y, por tal motivo y para acreditar la falta de consentimiento, se recabó testimonio del procedimiento abreviado 495/2013 del Juzgado de Instrucción 8 de Madrid, en cuyo ámbito se tomaron las muestras.

   Para dar contestación a esta primera queja resulta necesario precisar que el primer informe se llevó a cabo obteniendo las muestras analizadas de la mejilla de la víctima del hecho, porque ésta manifestó que el autor de la agresión en un momento del suceso lamió su mejilla

   La autorización judicial únicamente se precisa cuando la toma de muestras deba hacerse sobre el cuerpo del sospechoso. El artículo 363 de la LECrim, en su actual redacción introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, dispone que "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

   En efecto, la obtención de muestras sobre el cuerpo del sospechoso constituye una intervención corporal, que limita derechos fundamentales del afectado y no puede realizarse sin su consentimiento. Caso de que no se conceda el consentimiento deberá ser el Juez de Instrucción el que valore la necesidad y proporcionalidad de la injerencia, adoptando su decisión mediante auto motivado. Pero si las muestras se toman de restos biológicos abandonados no es precisa autorización judicial.

   El Tribunal Constitucional abordó esta cuestión en la Sentencia de Pleno número 199/2013, de 5 de diciembre.

   El máximo interprete constitucional consideró, en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la conservación de las muestras biológicas y los perfiles de ADN utilizados para la identificación supone, en sí misma considerada, una injerencia en la intimidad personal por su potencial utilización para la obtención de informaciones sensibles como son el origen étnico y la identificación de relaciones familiares (FJ 6º).

   También afirmó (FJ 8º) que esa injerencia es legítima cuando se pretenda la investigación de un delito y, en general, la determinación de los hechos relevantes del proceso penal ya que estas finalidades constituyen un bien digno de protección constitucional, reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 CE ( SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6 y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6, 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a); y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9] y 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2 y STEDH de 4 de diciembre de 2008, caso S y Marper c. Reino Unido, ya citada§ 100.

   Y partiendo de la relevancia constitucional de este tipo de pericias, analizó si la policía estaba facultada para tomar muestras abandonas por el sospechoso y hacer una pericial, que es precisamente el supuesto fáctico que acontece en este caso. Se planteó si el análisis de esas muestras, realizado sin autorización judicial, podía lesionar el derecho del investigado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La respuesta fue negativa y argumentó su doctrina en los siguientes términos:

   "[...] no se aprecia que la acción del demandante estuviese motivada por el empleo sobre él de vis física o moral alguna. Ni se vio forzado a escupir como consecuencia de las condiciones de la detención, ni se advierte ni aduce haber sido objeto de engaño alguno. Consecuentemente, la libertad con la que se produjo la acción de escupir cuando se abandonaba la celda permite descartar la invocada lesión del derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo. Ni siquiera desde la mayor amplitud que hemos conferido a la prohibición de compulsión a la aportación de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra él así compelido -que deriva del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia-, cabe apreciar la lesión aducida. En primer lugar porque "tal garantía no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva"; y en segundo término porque "los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia, y de entorpecimiento de las legítimas funciones de la Administración, en perjuicio del interés público, podría tener la extensión de la facultad de no contribución a cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido o de su carácter, o la dejación de la calificación de los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribución. [...]" ( STC 161/1997, de 2 de octubre , FJ 6) .

   Por lo tanto, ninguna lesión de derecho constitucional se produce por la recogida de muestras abandonadas o dejadas voluntariamente por el sospechoso.

   En el presente caso el informe pericial fue realizado por la Policía Judicial, a instancias del Médico Forense, que fue comisionado por el Juzgado para reconocer a la víctima. No hubo un auto judicial que autorizara la realización de la pericia, por lo que también nos podemos preguntar si era necesaria esa autorización judicial.

   Este interrogante también ha sido respondido por el Tribunal Constitucional. En la STC 199/2013 de 5 de diciembre, se declaró que no era preciso un auto judicial habilitante para realizar la pericia porque la policía está plenamente facultada a tal fin.

   En la sentencia que venimos comentando se analizó la situación existente con anterioridad a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en que la única previsión normativa era el artículo 363 de la LECrim, en el que se disponía que "los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en los que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia". A pesar de que la ley procesal sólo preveía la orden judicial como mecanismo para poder realizar una pericia, el Tribunal Constitucional relativizó ese mandato señalando que era "una prevención, comprensible si nos situamos en 1882, que tiene que ver con la carestía, complejidad y lentitud de los análisis químicos en aquel momento histórico" y declaró la competencia de la policía.

   Actualmente la competencia policial es incuestionable. La Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN dispone expresamente que "para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por su parte, el artículo 363 de la LECrim, en su actual redacción, introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, dispone que "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

   La correlación entre ambos preceptos es completa y es congruente también con Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que en su artículo 11.1 g) establece como función de estos cuerpos la de " Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes".

   Por lo tanto y como conclusión de todo lo que se acaba de exponer, la práctica del análisis de ADN realizado sobre los restos biológicos encontrados por la Policía en la mejilla de la víctima constituyen una diligencia de investigación legítima, necesaria, proporcionada y realizada de acuerdo con las exigencias legales y constitucionales.

3. En relación con el segundo informe se sostiene que fue acordado por el Tribunal de forma extemporánea, una vez abierto el juicio oral y con suspensión del juicio ya señalado. Para adoptar semejante decisión se utilizó como cobertura el artículo 746.6 LECrim, precepto incorrectamente aplicado, ya que la suspensión no se acordó por la existencia de "revelaciones o retractaciones inesperadas" que es lo que exige la norma, sino por otra razón distinta. Por otra parte, se afirma que este segundo informe fue negativo en cuanto a la identificación del recurrente, siendo de todo punto insuficiente que se modificaran las conclusiones durante el juicio. Se señala que los peritos deberían haber presentado un informe aclaratorio y no una simple hoja para justificar su cambio de criterio.

   Para la resolución de esta queja resulta imprescindible hacer referencia a las especiales circunstancias que rodearon la práctica de esta prueba.

   La diligencia fue instada por el Ministerio Fiscal en fase de instrucción y el Juez la acordó por auto de 8 de noviembre de 2017, que fue recurrido en reforma y en apelación. La tramitación de la causa continuó y se concluyó, remitiéndose a la Audiencia Provincial, dando traslado a las partes primero para instrucción y después para calificación sin indicar la pendencia del recurso. Advertido el problema, se remitió la causa al Juzgado de Instrucción para completar la tramitación del recurso y el 22 de junio de 2018 se devolvió a la Audiencia con el auto desestimatorio. El 19 de septiembre de 2018 y una vez que su recurso había sido estimado el Ministerio Fiscal interesó la toma de muestras del procesado para la obtención de su perfil de ADN y poderlo comparar con el obtenido inicialmente de la mejilla de la denunciante y que ya había sido objeto de pericia. La Audiencia Provincial mediante auto de 27 de septiembre de 2018 autorizó la toma de muestras y la práctica de la prueba pericial, a pesar de que ya se había acordado la apertura de juicio oral y que se habían propuesto las pruebas en los respectivos escritos de conclusiones, y lo hizo al amparo del artículo 746.6 de la LECrim. Es precisamente esta resolución la que se impugna y censura.

   A la vista de cuanto antecede la prueba fue interesada por la acusación pública en momento hábil. Su admisión, en lo que se refiere a su pertinencia y necesidad, fue inobjetable en cuanto tenía por finalidad acreditar la autoría mediante la comprobación del ADN del procesado con la muestra de ADN obtenida de la mejilla de la víctima. Tratándose de graves delitos de robo con violencia y agresión sexual la injerencia en la intimidad del procesado, derivada de la práctica de la prueba, resultaba necesaria para completar la investigación y de todo punto proporcionada en atención a la gravedad de los delitos investigados.

   En cuanto al momento procesal en que se admitió y practicó tampoco caben objeciones, ya que no se violentaron las normas procesales aplicables. Sin embargo, esta última afirmación requiere una explicación más compleja.

   La posibilidad de proponer y practicar pruebas en el sumario ordinario con posterioridad a los escritos de calificación es posible al amparo del artículo 746.6º de la LECrim, que posibilita la suspensión del juicio ya señalado a este fin "cuando existan revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria". También es posible la práctica de nuevas pruebas en los supuestos previstos en el artículo 729 del mismo texto legal, una vez iniciado el juicio oral. Ciertamente se trata de supuestos excepcionales si se atiende al mandato general contenido en el artículo 728 de la LECrim, en el que se dispone que "no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas".

   Sin embargo, la jurisprudencia viene admitiendo con mayor flexibilidad la posibilidad de proponer y practicar nuevas previas con posterioridad a la presentación de los escritos de calificación provisional. Así lo viene haciendo esta Sala desde hace muchos años y muestra de esta línea jurisprudencial la encontramos en la STS 912/2016, de 1 de diciembre, de 11 de octubre en la que se puede leer que "(...) una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos - obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación (...)".

   En este caso la prueba pericial pretendida por el Ministerio Fiscal no fue posible por una deficiente tramitación del proceso, a pesar de que la prueba había sido solicitada tempestivamente. La prueba en cuestión era necesaria para completar y contrastar los datos de identificación del primer informe pericial por lo que no hubo fraude procesal y tampoco quiebra alguna de los principios de igualdad y contradicción procesales.

   Un segundo argumento se ha ido abriendo paso por la necesidad de acompasar las normas procesales del Procedimiento Abreviado y del Sumario Ordinario.

   En el marco del Procedimiento Abreviado el artículo 786.2 de la LECrim establece un trámite preliminar, al inicio de la sesión del juicio, en el que pueden plantearse cuestiones sobre competencia del tribunal, vulneración de derechos fundamentales, artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. En el sumario ordinario no está previsto un trámite semejante, por lo que era necesario determinar si las prescripciones del Procedimiento Abreviado podían ser aplicables al Sumario Ordinario ya que éste no hacía referencia a estas cuestiones, algunas de las cuales resultaban de obligada exigencia, como la posibilidad de invocar nulidad de actuaciones o vulneración de derechos fundamentales.

   Pues bien, también esta Sala se ha pronunciado sobre esta divergencia procesal, admitiendo la aplicabilidad de las normas del Procedimiento Abreviado al Sumario y, por tanto, admitiendo la posibilidad de la práctica de nuevas pruebas hasta el momento del juicio. En efecto, la STS 94/2007, de 14 de febrero, se pronuncia de forma positiva por las siguientes razones:

   1. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico. Sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no pueda extenderse al sumario, cuya regulación se mantiene en desde la promulgación de la LECrim en la Ley el 14 de Septiembre de 1882 y que en algunos aspectos resulta obsoleta.

   2. Porque el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º CE de que el procedimiento -sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, si se admite la práctica del trámite inicial o audiencia preliminar prevista en el procedimiento abreviado.

   3. Y porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Sumario Ordinario, que la práctica judicial viene aceptado, ya viene siendo admitida desde antiguo y así lo acreditan otras sentencias anteriores como las la STS de 10 de Octubre de 2001 o la STS 2/98 de 29 de Julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia de abrir un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitada, en este trámite, por las defensas. Argumentaban estas sentencias que si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que puedan proponerse nuevas pruebas.

   En la misma dirección puede situarse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014, en relación con la prueba de ADN en el que se dispuso que " (...) es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, cuando el acusado no ha cuestionado la ilicitud y validez de esos datos hasta el momento del juicio oral (...)", de lo que se infiere que si hay impugnación, deberá hacerse la correspondiente pericia antes del juicio.

   A modo de conclusión, ninguna irregularidad procesal se produjo en la admisión de la segunda prueba pericial, en momento posterior a la presentación de los escritos de calificación y antes del juicio, ya que la prueba en cuestión era necesaria, fue propuesta en tiempo procesalmente hábil, no se propuso en fraude de ley y no lesionó los derechos de la defensa, en cuanto que la prueba en cuestión fue sometida a contradicción procesal de todas las partes en el plenario. A pesar de la limitada admisibilidad de este tipo de pruebas conforme a las normas reguladoras del sumario ordinario, está Sala, según se acaba de exponer, ha establecido un criterio favorable a la admisión por aplicación analógica de las normas del Procedimiento Abreviado, de ahí que los alegatos del recurrente no puedan tener favorable acogida.

4. Este segundo informe también se censura porque las conclusiones presentadas por escrito fueron ampliadas en el juicio, de forma oral y mediante la presentación de otro escrito, en el que precisaron por qué motivos en la muestra de saliva no aparecía el perfil genético del recurrente y por qué razones se pudo constatar que el perfil determinado en la segunda muestra era compatible con el aparecido en la muestra de saliva.

   La sentencia de instancia aclara esta divergencia en los siguientes términos:

   " La toma de muestras se llevó a cabo según consta en Acta de 8 de octubre de 2018 y el resultado obtenido, tras cotejar el perfil genético resultante de la muestra indubitada del procesado, con los obrantes en la Base de Datos Policiales, se plasmó en un informe, unido al Rollo de Sala, que fue complementado en el plenario por los peritos que llevaron a cabo el examen y el cotejo de restos biológicos, para incluir el perfil genético del procesado como uno de los dos marcadores genéticos obtenidos de la torunda pasada por la mejilla de Esther.

   Efectivamente, los peritos comparecientes aclararon las razones por las cuales en el informe obrante al Rollo de Sala, que se efectuó a partir de la muestra de saliva del procesado recogida en la presente causa, no aparecía el perfil genético de aquel entre los que fueron encontrados en la torunda recogida en la mejilla de Esther.

   Dichos peritos manifestaron que en el informe escrito solo aparecían los maches (coincidencias) de dos víctimas en las que se había obtenido el perfil puro del autor, mientras que en este caso, al tratarse de un perfil mezcla de dos perfiles biológicos -autor y víctima- aparecían dos fallos en los marcadores y la base de datos, que no tiene en consideración otras circunstancias, como que se trata de mezcla de perfiles o la proporción en que cada perfil puede contribuir a la mezcla, lo había dado como negativo.

   Sin embargo, ellos realizaron el cotejo directo y comprobaron todas las coincidencias entre el perfil genético del individuo que aparecía en la muestra de la mejilla de la víctima y el que resultó del análisis de la muestra indubitada de la saliva del procesado y concluyeron que eran compatibles ambos perfiles genéticos, remitiéndose, con relación a la evaluación estadística, a la que se recoge en el informe de 12/2/2018 obrante a los F. 439-443.

   Por lo tanto, la convicción alcanzada por este Tribunal, respecto de la autoría del procesado, se ve reforzada por el resultado del análisis de ADN efectuado conforme a la ley y la jurisprudencia al respecto".

   La sentencia de apelación describe con suficiencia cuál fue el contenido de la declaración de los peritos durante el juicio y deber recordarse que la prueba pericial no es primordialmente el informe escrito que pueda presentar el perito antes del juicio, sino la ratificación de dicho informe, así como su ampliación, corrección o precisión realizada durante la sesión del juicio.

   Los artículos 724 y 725 de la LECrim disponen que los peritos contestaran a las preguntas y repreguntas que les dirijan las partes, pero la relevancia de esas contestaciones ha sido puesta de relieve por esta Sala y por el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias, al afirmar que sólo la prueba que se practica en el juicio y a presencia de las partes es la que puede servir de cauce para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS31/1981, de 28 de julio), de ahí, que el verdadero informe pericial es el que se presta en el juicio, sin que sea necesario que las explicaciones que ofrezcan los peritos, que pueden conducir a una modificación de sus conclusiones iniciales, precisen de un nuevo informe escrito. Cuestión distinta es la valoración que el tribunal haya de dar a tales explicaciones, sobre la que nos pronunciaremos en el fundamento jurídico siguiente.

   El motivo, en fin, debe ser desestimado.

Alegación sobre vulneración del Principio de presunción de inocencia

1. En el primer motivo del recurso y al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

   Los datos que se ofrecen para poner de manifiesto la insuficiencia de la prueba y su incorrecta valoración, según el relato del recurso, son los siguientes: La denunciante no ha realizado ningún reconocimiento fotográfico o en rueda del sospechoso; se han aportado al proceso dos informes periciales de ADN contradictorios; la declaración de la víctima incurrió en manifiestas insuficiencias, como lo evidencia el hecho de que no fuera capaz de indicar la raza del agresor con seguridad a pesar de que hizo sus manifestaciones minutos después de suceder los hechos; esa declaración también incurrió en contradicciones relevantes como decir durante la instrucción que vio al autor "de refilón" y en el juicio que lo vio al menos en dos ocasiones; la víctima no fue precisa en la descripción del anillo de oro que llevaba el autor y no se ha podido identificar al procesado como la persona que aparece en las imágenes captadas el día de los hechos, siendo insuficiente a tal fin las declaraciones prestadas por los agentes policiales; se afirma que no coincide la vestimenta del procesado con la que describió la víctima y, por último, no se ha establecido vinculación alguna entre el teléfono móvil robado a la víctima y el recurrente.

2. Para abordar la queja es necesario reseñar, siquiera sea brevemente, el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia.

   Según recuerda la STS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio "(...) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado (...)"

   Estos parámetros generales se limitan cuando el recurso de casación tiene por objeto la sentencia dictada en grado de apelación. En tal caso nuestro control se limita a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada.

   Este límite tiene sentido porque la sentencia de apelación ya da cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes) por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

   El control casacional en estos supuestos se concreta en cuatro puntos:

   1. En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

   2. En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

   3. En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

   4. En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   De otro lado, también venimos reiterando que " (...) si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ , la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones " per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección (...)" ( STS 293/2007 de abril ).

3. En el presente caso, como antecedente necesario para dar una respuesta a la queja, debemos hacer una referencia breve al cuadro probatorio que ha servido de soporte a la condena. La sentencia de instancia y, por extensión, la sentencia de apelación, han tomado en consideración las siguientes pruebas:

   1. La declaración de la víctima, al describir el delito sufrido y aportar datos para la identificación del agresor como descripción física, indumentaria y otros de especial valor identificativo por su singularidad.

   2. La declaración de cuatro agentes policiales que identificaron al recurrente como la persona que aparecía en unos fotogramas obtenido en las inmediaciones del lugar del delito y el día de los hechos.

   3. La concordancia de la indumentaria que llevaba el día de los hechos con la que llevaba días después en el momento de su detención: Color azul de la camisa y puños del mismo color pero de diferente tonalidad, zapatos mocasines de color azul y anillo dorado tipo sello, de tamaño grande.

   4. El análisis comparativo de la muestra de ADN obtenida de la mejilla de la víctima con la muestra indubitada extraída del cuerpo del recurrente, que ha permitido establecer un Coeficiente de Verosimilitud o LR, que tiene un valor de 10.2826045.5075765.0004000.0003000.0002000.0001000.000, lo que significa que es Diez mil SEXTILLONES de veces más probable que la mezcla obtenida en la muestra citada presente estos genotipos si ha sido producida por Esther y Nemesio que si se ha producido por dos personas cualesquiera, escogidas al azar, de la población española, no relacionadas genéticamente.

   La prueba de cargo de la que se ha servido la sentencia de instancia para el pronunciamiento de condena ha sido suficiente y sólida y en la sentencia de apelación se ha dado una explicación razonada sobre todas las dudas planteadas por el recurrente, de ahí que pueda afirmarse que ha habido una valoración razonada y razonable de la prueba, que excluye toda vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

   En efecto, la víctima ofreció una descripción del autor prolija y detallada, lo que no excluye que algunos datos no fueran exactos. La valoración de la descripción debe ser global y su importancia no puede ser infravalorada por el hecho de que algún dato se muestre como erróneo. Dijo que el autor era un "varón de entre 30 y 40 años, delgado, posiblemente marroquí, de aproximadamente 1.75 metros, pelo rapado, vestido con mocasines de ante azul oscuro sin calcetines, vaqueros azules y cinturón de color negro, camisa azul oscura con puños más claros y botones blancos, suelta sobre pantalón. Llevaba un anillo dorado tipo sello de tamaño grande en el dedo anular de la mano, cree recordar derecha, olía limpio y a colonia, le sudaban la manos, se mordía las uñas, no llevaba pendientes, piercings ni tatuajes a la vista. El pene era normal, circuncidado y como si la base la llevara depilada. Cree que podría reconocerlo si volviera a verlo".

   De todos estos datos sólo se cuestiona el que la camisa fuera azul clara (celeste) y los puños azul oscuro. Ciertamente se trata de una diferencia pero no es determinante. La sentencia de apelación explica la escasa trascendencia de este detalle y destaca que lo relevante era el contraste entre el color de la camisa y los puños, dato comprobado posteriormente.

   También se cuestiona la credibilidad de la víctima por haber dicho ante la policía que vio al autor "de refilón" y en el juicio lo identificara de forma directa. La sentencia explica y justifica esa diferencia indicando que la vista del autor de "soslayo" o "lateralmente", no impide y ni impidió en el caso la aportación de datos identificativos o incluso que posteriormente se procediera a un reconocimiento directo en el juicio, ya que la víctima siempre que dijo que podría reconocer al autor.

   Frente a las dudas que se vierten en el recurso sobre la credibilidad de la testigo, resulta destacable el hecho de que ésta, habiendo sufrido una situación de violencia y estrés tan relevante, fuera capaz de ofrecer tanto dato. Y como señala la sentencia, algunos de singular valor identificativo como la llevanza de zapatos de ante azul o un anillo de oro tipo sello.

   Se reprocha también la ausencia de rueda de reconocimiento, cuestión a la que la sentencia de apelación ha dado una respuesta que hacemos nuestra. No hubiera estado de más que la identificación del sospechoso, que en este caso ha sido peculiar porque se ha realizado a partir de unos fotogramas analizados por la policía, se hubiera realizado mediante la pertinente rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción, con las garantías establecidas en el artículo 369 de la LECrim. Sin embargo, la víctima reconoció al autor mediante reconocimiento directo en el juicio, prueba que es perfectamente válida y valorable.

   En efecto, según un criterio constante de esta Sala, del que es exponente la STS 512/2009, de 14 de mayo y la STS de 2/10/2001, "(...) siendo la verdadera identificación con valor probatorio la que se realice en sede judicial conforme a lo prevenido en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ello no impide su innecesariedad como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001 cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad. En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical (...)".

   En todo caso, cualquiera de las dudas planteadas en el recurso se desvanecen porque todos los elementos probatorios anteriores se han visto confirmados de forma rotunda por la prueba pericial de ADN. En el fundamento jurídico anterior ya nos hemos pronunciado sobre la regularidad de la prueba, y ahora es obligado referirnos a su valor probatorio.

   Toda prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria. En este precepto se dispone que "el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia". La prueba pericial aporta criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba, sin perjuicio del deber del juez o tribunal de exponer las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre).

   Además y tratándose de una pericial sobre muestras biológicas para análisis de ADN venimos afirmando que ese tipo de prueba constituye un indicio especialmente significativo, es decir de una singular potencia acreditativa "debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que la persona identificada ha estado en contacto con la superficie u objeto en que aparecen su huella genética ( STS 3/2013 de 15 de enero, por todas).

   Pues bien, en este caso ninguna tacha cabe hacer a la valoración realizada de las dos pruebas periciales. Se han explicado los métodos seguidos en la obtención de las muestras y se ha explicado también el resultado finalmente alcanzado, una vez discriminados los dos perfiles de ADN encontrados en la mejilla de la víctima y efectuada la comparación con el perfil indubitado.Los peritos han ratificado que se ha producido una " identidad Coeficiente de Verosimilitud o LR, que tiene un valor de 10.2826045.5075765.0004000.0003000.0002000.0001000.000, lo que significa que es más de Diez mil SEXTILLONES de veces más probable que la mezcla obtenida en la muestra citada presente estos genotipos si ha sido producida por Esther y Nemesio que si se ha producido por dos personas cualesquiera, escogidas al azar, de la población española, no relacionadas genéticamente'.

   La apreciación positiva de estos informes está plenamente justificada y razonada. La sentencia condenatoria, por tanto, ha establecido un pronunciamiento de condena en base a prueba de cargo suficiente y rectamente valorada y la sentencia de apelación, confirmando la anterior, ha dado una explicación correcta y convincente sobre todas las cuestiones que se plantearon en el previo recurso de apelación y que han sido, en buena medida, reproducidas en esta instancia.

   No ha habido vulneración del principio de presunción de inocencia, razón que conduce a la desestimación del motivo.

En el tercer motivo del recurso se denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba derivado de documentos obrantes en autos, conforme a lo previsto en el artículo 849.2 de la LECrim. Se señalan como documentos acreditativos del error las fotografías que sirvieron para la identificación policial del recurrente y se afirma que tales fotos fueron tomadas en el curso de un robo ocurrido el día 8/10/17, fecha en la que estaba detenido y puesto a disposición del Juzgado de Guardia.

Conforme a la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) se viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Partiendo de estos presupuestos el motivo resulta improsperable en tanto que, aun admitiendo a efectos dialécticos que el reconocimiento policial fuera incorrecto, el documento invocado no acredita el error que se predica de la sentencia, ya que hay otras pruebas mucho más relevantes que sirven de soporte a la sentencia. La prueba fundamental para la identificación del autor no ha sido los reconocimientos policiales, que no dejan de ser una prueba referencial e indirecta de escaso valor, sino las pruebas periciales de ADN y las declaraciones de la víctima, al identificar los rasgos identificativos del autor y al reconocerle directamente en el juicio.

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.