ATS, 18 de Diciembre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:13754A |
| Número de Recurso | 3682/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/12/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3682/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3682/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 18 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Alfredo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 18 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1173/2018, dimanante del juicio de oposición a medida administrativa de protección de menores n.º 819/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 75 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Batllo Ripoll fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. El letrado de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 16 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 12 de noviembre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al estar exenta.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición a una medida administrativa de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fecha de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo; cita como infringido el art. 35. 3 LO 4/2000, y del art. 190.2 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de extranjería, de ejecución de la LO 4/2000. Cita como infringida la STS del PLENO de 24 de septiembre de 2014, la de 23 de mayo de 2015, y 18 de junio de 2015, que establecen la doctrina respecto de los menores no acompañados y el favor minoris. Explica que, en el presente caso se acordaron pruebas médicas para determinar la edad, a pesar de contar con un certificado de nacimiento y diversos documentos consulares, es decir que se acordaron dichas pruebas pese a estar documentado. Considera que se infringe la doctrina de la sala, en cuanto que esta prescribe cuándo deben realizarse las pruebas médicas para determinar la edad, y en el presente caso no debió acordarse.
Brevemente, los antecedentes son los siguientes: por la ahora parte recurrente, se presentó demanda de oposición a la resolución administrativa que declaró que no procedía adoptar la medida de tutela, al haberse determinado su mayoría de edad por Decreto de la Fiscalía de Madrid de 15 de septiembre de 2017. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestima la demanda, declarando la procedencia de las pruebas médicas realizadas y considerar acreditado que era mayor de edad al llegar a España. Y así explica que: i) por el juzgado de instrucción n.º 2 de Madrid, se hizo constar que recibida información del CIE de Madrid, adjuntando pruebas radiológicas de determinación de la edad, se hizo constar que la edad era de 19 años o más, acordando el archivo del expediente; ii) que de la partida de nacimiento aportada, no se pude inferir efecto probatorio, pues no aparece ni foto ni huella que lo justifique, siendo que a su llegada a España, indocumentado, fue ingresado en un CIE y tratado como mayor de edad, tras realizarle la prueba radiológica oseométrica en Málaga, que determinó su mayoría de edad; iii) tampoco considera válida la carta expedida por el consulado de Guinea, pues no acredita realmente que la fecha de nacimiento es la de NUM000 de 2001, como aparece, siendo que además la fotografía que aparece, tapando parcialmente el sello del consulado, no da validez al mismo, pues la foto fue puesta después de la colocación del sello consular, lo que implica que el documento ha sido manipulado, además de basarse el mismo en un extracto del nacimiento ya valorado. Por todo ello, se considera que los documentos aportados carecen de validez probatoria respecto de la menor edad, añade que el documento aportado como partida de nacimiento no está traducida, y es una mera fotocopia. Añade que en el informe emitido por el HOSPITAL000 de NUM000 de 2016, prueba de ortopantomografia, consta que su edad se encuentra en 18 años. Por el actor se presentó recurso de apelación. La audiencia confirmó íntegramente la sentencia apelada. Indica la audiencia que ante la falta de prueba documental fehaciente e indubitada acerca de su identidad, y fecha de nacimiento, se llega a la convicción objetiva de que la persona que solicita el desamparo por ser menor de edad, es mayor de edad.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el motivo único del recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, éste incurre y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por no atender a su ratio decidendi y de inexistencia de interés casacional, art. 483.2.3º LEC, pues la doctrina de la sala, no se infringe en la sentencia recurrida.
Como resulta de lo expuesto, mediante la sentencia recurrida en casación, se desestima el recurso de apelación interpuesta por el ahora recurrente, pues "se está ante una conclusión inequívoca, de que el apelante es mayor de edad"; como se expuso ut supra, la audiencia ante la falta de prueba documental fehaciente e indubitada acerca de la identidad del apelante y de su fecha de nacimiento y ante la duda razonable a cerca de la veracidad de la documentación aportada y la práctica para aclarar la veracidad sobre la edad, de las pruebas adicionales y científicas, llega a la conclusión de ser aquél mayor de edad. En consecuencia, no se no se infringe la doctrina de la sala, siendo por tanto que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Alfredo contra la sentencia dictada con fecha de 18 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1173/2018, dimanante del juicio de oposición a medida administrativa de protección de menores n.º 819/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 75 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida y al Ministerio Fiscal comparecidas ante esta sala.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
