ATS 1132/2019, 3 de Octubre de 2019

La Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) dictó sentencia el 28 de enero de 2019 en el Rollo de Sala nº 10/2012, tramitado como procedimiento sumario nº 4/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, en cuyo fallo, se dispone lo siguiente: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Iván, como autor responsable de un delito de incendio del art. 351,1 del C.P, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, se le sustituya la ejecución del resto de la pena por la expulsión de territorio nacional.

Asimismo, deberá indemnizar a Jon y Justino en 22.712,75 euros por los desperfectos del bar "Casablanca" de su propiedad, y 10.8306 euros por los ocasionados en el local colindante. A Leopoldo lo indemnizará en 1616 euros por los daños tasados en la máquina expendedora de tabaco de su propiedad. Todas esas cantidades se incrementarán con los intereses del art. 576 de la LEC".

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña María Teresa Guijarro de Abia, en nombre y representación de Iván, alegando los siguientes motivos:

1. - infracción de ley por vulneración de los artículos 153 del Código Penal y 24.1 y 2 de la Constitución. (sic)

2. - al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 351 del Código Penal.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a Justino y Jon representados por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, que formularon sendos escritos de impugnación e interesaron su inadmisión, y subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se alega como primer motivo del recurso infracción de ley por vulneración de los artículos 153 del Código Penal (la cita del precepto se atribuye a un error material) y 24.1 y 2 de la Constitución.

1. Discute el recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba directa ni indiciaria que enerve su derecho a la presunción de inocencia.

   Aduce que no existe prueba de su participación en los hechos ni que tuviera conocimiento del riesgo que podría causar el incendio a terceras personas, al desconocer la existencia de una vivienda en la planta superior del local incendiado ni que esta estuviera ocupada por terceras personas.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el "iter" discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7, al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero).

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que el día 26 de julio de 2011, el acusado Iván, se puso de acuerdo previamente con otra persona que no se juzga para incendiar el bar "Casablanca", situado en la esquina entre la calle Cántico y Camino del Alquián a Viator, partido judicial de Almería. De este modo y sobre la cuatro de la madrugada de ese día conduciendo su vehículo Renault Megane matrícula D-....-Y, el acusado llegó hasta ese lugar y después de que la persona que no se juzga prendiese fuego al local, de una forma que no se ha podido determinar y portando una garrafa de gasolina, se fueron los dos en el citado vehículo emprendiendo la huida.

   El acusado intervino en el incendio conociendo que en la parte superior del local había una vivienda, en la que en ese momento dormía su ocupante, Remigio, que tuvo un riesgo elevado para su vida, porque el incendio se propagó con rapidez.

   El local y la vivienda son propiedad de " DIRECCION000 CB", y quedaron afectados en sus elementos estructurales con unos daños peritados en 22.712,75 euros. El local referido estaba arrendado por Enriqueta, que era dueña del mobiliario y equipamiento del local y tuvo desperfectos peritados en 15.051,36 euros, que fueron indemnizados por la compañía aseguradora Mapfre. Dentro del establecimiento había una máquina expendedora de tabaco perteneciente a "Felipe Álvarez Ibañez", en la actualidad "Almavendín" y también tuvo daños que ascendieron a 1616,00 euros. Los desperfectos de la vivienda situada en la parte superior del local no han sido tasados.

   A consecuencia del incendio resultó afectada la papelería "Alhambra" situada, junto al bar "Casablanca", propiedad de Justa, que fueron tasados en 119,70 euros. Otro local de Justino, situado en el n° 24 de la misma calle que el incendiado también tuvo desperfectos peritados en 10.830,40 euros y el vehículo Peugeot 407 matrícula ....HNF, propiedad de Miguel Ángel, tasados en 156,60 euros, también derivaron del incendio y fueron indemnizados por su aseguradora

   Las Diligencias Previas que dieron inicio al procedimiento se incoaron por auto de 27 de julio de 2011. La vista oral ha tenido lugar el pasado 23 de enero de 2019, sin que el retraso sea imputable al acusado.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó, en virtud de la misma, que el acusado causó un incendio en el local propiedad de los perjudicados que se propagó a la vivienda anexa al mismo y al local colindante de una tercera persona, poniendo en peligro la vida o integridad física de las personas que habitaban en la vivienda.

   Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   El Tribunal valoró a estos efectos las siguientes pruebas:

   1. La declaración testifical de los Agentes de Policía Nacional nº NUM000 y NUM001. Manifestaron en el plenario que el incendio era de grandes dimensiones, estaba activo a su llegada y fue consecuencia de una explosión. Asimismo, depusieron que encima del local había una vivienda y por tanto había peligro de propagación.

   2. Informe de la Policía Científica de Almería. Señala el Tribunal que acredita que el incendio tenía varios focos de origen y que había una vivienda en la parte superior del local con peligro alto de propagación por el medio empleado, gasolina, así como por el lugar (un local situado en la planta baja de un edificio, encontrándose una vivienda en la planta superior), y por la hora en que se produjo el mismo, en los que los moradores podían estar durmiendo

   3. Informe del laboratorio químico de la Policía Científica. Considera el Tribunal que acredita la provocación del incendio al haberse encontrado restos de acelerantes de la combustión, hidrocarburos pertenecientes a gasolinas y a gasóleos.

      Asimismo, el Tribunal valora racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala diferentes hechos probados (indicios), que acreditan la autoría del acusado, entre los que señala los siguientes:

   1. - La presencia del vehículo del acusado en el lugar de los hechos. Señala el Tribunal que, en su declaración en el plenario, el acusado reconoció ser el propietario del Renault Megane de color gris con matrícula D-....-Y, que fue visto en el lugar de los hechos. Asimismo, el acusado depuso que el vehículo se lo había dejado a un amigo y que esa noche se fue al hospital en un taxi y volvió a su casa sobre las tres de la madrugada.

      Señala el tribunal que ese margen horario es compatible con su intervención en el incendio, que fue sobre las cuatro de la madrugada del 26 de julio de ese año.

   2. - La existencia de llamadas telefónicas desde el móvil del acusado en la franja horaria que se produce el incendio. Señala el Tribunal que los días 25 y 26 de julio, se registraron en el móvil del acusado llamadas procedentes del teléfono de la persona que no se juzga.

      El acusado depuso en el plenario que no tenía el teléfono de la persona que no se juzga, y acto seguido manifestó que no recibió ninguna llamada de aquella persona el día 25, y que esa noche el primo de la persona que no se juzga fue a su casa a pedirle el móvil porque a aquel se le había roto el suyo.

      Señala el Tribunal que del listado de llamadas expedido por Vodafone se desprende que el día 25 de julio de 2011 la persona que no se juzga hizo varias llamadas al teléfono del acusado: a las 06,45, a las 09,29 y a las 15,53. Considera el Tribunal que la primera de ellas es inusual por ser de madrugada y las tres denotan que hubo un contacto reiterado ese día entre ambos. Y el día 26 de julio, la persona que no se juzga hizo tres llamadas telefónicas al acusado, una a las 21,08, otra a las 01,54, y otra a las 02,46. Considera el Tribunal que estas dos últimas son muy próximas al momento en que se produjo el incendio y después de salir el acusado del hospital, lo que denota, infiere el Tribunal, que el acusado y la persona que no se juzga se pusieron en contacto para perpetrar el delito enjuiciado.

   3. - La declaración de los agentes de Policía Nacional nº de carnet NUM000 y NUM001. Depusieron en el plenario que cuando llegaron hablaron con un testigo, Remigio, que vivía en la planta superior del bar, "Casablanca", y este les dijo que había escuchado una fuerte explosión y vio a una persona varón, alto, sin ropa que portaba un cubo, y de una calle próxima llegó un Megane conducido por un árabe, porque lo escuchó hablar. Asimismo, depusieron que el testigo les dio los datos del coche y la matrícula.

      Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la causación del incendio por el recurrente poniendo en peligro la vida o integridad física de las personas.

      Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente de naturaleza pericial y testifical, así como numerosos indicios acusatorios que interrelacionados entre si apuntan con meridiana claridad la participación del recurrente en los hechos descritos en el factum, así como su conocimiento del riesgo que el incendio podía generar para la vida o integridad física de terceras personas, según se infiere del empleo por el recurrente de medios acelerantes para la propagación del fuego en el local, situado en la planta inferior de viviendas habitadas por terceras personas.

      En definitiva, el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador.

      Hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28 de enero de 2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 351.1 CP.

1. Sostiene el recurrente que no existe prueba que acredite que conocía el riesgo para la vida o integridad física de las personas que podía generar el incendio. Solicita que, ante la falta de acreditación del citado elemento del tipo, se imponga una condena por un delito de daños.

2. Respecto al delito de incendio previsto y penado en el artículo 351 del Código Penal hemos de decir, SSTS 62/2008 de 31 de julio ó 612/2008 de 8 de octubre, con citación de otras muchas - que este delito ha sido configurado por esta Sala como un delito de peligro abstracto, aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial. Como se dice en la STS núm. 1263/2003, de 7 octubre, "en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro". En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. Entre esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación".

   Por otra parte, el artículo 849.1 de la LECrim. fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato de hechos en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas, o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de ley se ha producido en la sentencia dictada.

   La Audiencia argumenta que el incendio fue causado intencionadamente, al existir varios focos de incendio y encontrar acelerante para la propagación del fuego entre los efectos hallados en el interior del local.

   La jurisprudencia de esta Sala describe que el delito de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas en el que se asienta la condena, es un delito que se caracteriza por dos elementos objetivos, consistentes en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, siempre que comporte riesgo para la vida o la integridad física de las personas, así como por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicho espacio, con consciencia del peligro para la vida o para la integridad física que se origina con ello.

   En cuanto al elemento interno exigido por el tipo penal del artículo 351.1 del Código Penal, se circunscribe al propósito de hacer arder un espacio, con conocimiento y conciencia de que se crea un potencialidad de peligro para la vida e integridad física de las personas, aun cuando no exista voluntad de que estos daños personales sobrevengan ( SSTS 753/2002, de 24 de abril, 823/2014, de 18 de noviembre), lo que esta Sala ha apreciado en todos aquellos supuestos en los que se provoca un incendio con capacidad de expansión en los bajos o en cualquier piso de un edificio, siempre que el sujeto activo conozca de la existencia de otros pisos, y tenga suficiente representación de que el edificio está habitado por personas cuyas vidas o cuya integridad física pueden entrar en peligro con su comportamiento ( SSTS 1515/2002, de 16 de septiembre, 2071/2002 de 9 de diciembre o 1384/2005, de 28 de octubre; 184/2006, 2 de marzo, entre muchas otras) ( STS 53/2019, de 5 de febrero).

   De conformidad con lo expuesto, y como hemos adelantado, el motivo ha de ser inadmitido.

   Tal como hemos dicho en el fundamento anterior el recurrente empleó acelerante para la propagación del fuego en un local que estaba situado en la planta inferior de más viviendas. La inferencia, pues, del órgano a quo de que conocía el peligro concreto que estaba generando es ajustada a derecho y a la jurisprudencia de esta Sala.

   Por lo que se ha de inadmitir el motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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