ATS, 18 de Diciembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:13485A |
| Número de Recurso | 3573/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/12/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3573/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3573/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 18 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Ascension presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1469/2018, dimanante de los autos de juicio sobre modificación de la capacidad obrar 1668/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 95 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Fente Delgado, se personó en las actuaciones, en nombre y representación de la parte recurrente. Y el procurador Sr. Álvarez-Buylla Ballesteros, se personó en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 16 de octubre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha presentado escrito en el que manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando su admisión; mientras que la recurrida interesó su inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 19 de noviembre de 2019 muestra su conformidad con las mismas, interesando la inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio modificación de la capacidad de obrar, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente y en esencia, interpuesta demanda de modificación de capacidad de obrar por el Ministerio Fiscal, respecto de doña Ángeles, se estimó la demanda, acordando la modificación total de la capacidad de obrar de dicha demandada, y se nombró tutor a una de sus hijas, Apolonia, declarando la extinción del poder otorgado por la demandada de fecha 11 de julio de 2012 y el poder de representación otorgado por aquella a favor de su hija doña Camino y doña Carlota, el día 25 de enero de 2012. Interpuesto por D.ª Ángeles, hermana de la tutora e hija de la demandada, recurso de apelación contra la indicada sentencia, la audiencia lo desestima, confirmando el nombramiento de tutor hecho en la instancia -único objeto del recurso-. Razona que: i) existe testamento vital otorgado por la demandada, en el que designa en su caso como tutora a una de sus dos hijas, Apolonia o Remedios, pero nunca a Ángeles; ii) que la designación de Apolonia es conforme con la delación del art. 234 CC; iii) que no se han acreditado las alegaciones de la recurrente contra Apolonia, sobre su actuación en perjuicio de su madre; iv) que con independencia del nombramiento de Apolonia como tutora, los conflictos entre las hermanas subsistirán -ha habido hasta cuatro pleitos entre ellas-, pero no supone en absoluto, un obstáculo para que Apolonia ejerza de forma correcta el cargo de tutor de su madre, siendo además que de existir algún conflicto de intereses, procederá el nombramiento de defensor judicial; v) que los testigos y mayoría de familiares, que han declarado en la vista, están conformes con dicho nombramiento, por ser la más idónea tanto desde el punto de vista personal como patrimonial; vi) que en definitiva la tutora está sujeta a controles, rendiciones de cuenta, incluso a remoción, por ello entiende que debe respetarse la voluntad de la demandada de nombrar como tutora de su persona y bienes a su hija Apolonia, al no acreditarse conflictos entre tutora y tutelada.
El recurso de casación se interpone por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS, y se apoya en un único motivo. Alega como infringido el art. 234 CC, por apartarse la sentencia recurrida del orden de delación de la tutela. Alega oposición a la doctrina jurisprudencial del TS contenida en SSTS de 19 de noviembre de 2015, de 1 de julio de 2014, y de 18 de julio de 2018. Alega que en el nombramiento no se aplica el principio de protección de las personas discapaces, por la existencia de graves conflictos entre las hermanas.
El recurso extraordinario por infracción procesal se interpone, al amparo del art. 469.4. LEC, por infracción del art. 24 CE por error patente en la valoración de la prueba.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por inexistencia de interés casacional al no atender a su ratio decidendi, eludiendo su razón decisoria ( artículo 483.2.3.º LEC) y por resolver la sentencia conforme al principio de protección del discapaz.
Por su aplicación al caso, la STS 458/2018, de 18 de julio de 2018, declara: "[...]La sentencia 298/2017, de 16 de mayo, sobre la llamada "autotutela, declara lo siguiente:
"Según el art. 234.1.º CC (aplicable al nombramiento de curador, dada la remisión a las normas sobre nombramiento que contiene el art. 291 CC), para el nombramiento de tutor se prefiere en primer lugar al designado por el propio interesado conforme al párrafo segundo del art. 223 CC. Por tanto, la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan ( art. 223 CC debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234. II CC. Sobre la exigencia de motivar adecuadamente un nombramiento que se aparte del orden legal se ha pronunciado esta sala en las sentencias 341/2014, de 1 de julio y 635/2015, de 19 de noviembre. De forma específica, sobre la motivación necesaria para apartarse de la designación hecha por el interesado en escritura pública, se han pronunciado también las sentencias 504/2012, de 17 de julio y 373/2016, de 3 de junio".
El juez no está vinculado por ella cuando no sea conveniente para la persona con capacidad restringida, teniendo en cuenta la protección del interés de la persona sometida a este tipo de protección, que está por encima de la autonomía de la voluntad.
En cualquier caso, la alteración del orden establecido en el art. 234.1 CC debe efectuarse en resolución motivada. Como expresa la sentencia 341/2014, de 1 de julio, que reiteran la 635/2015, de 19 de noviembre de 2015 y la 596/2017, de 8 de noviembre, entre otras, las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela, que es lo que ocurre en el caso enjuiciado.
El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015; 403/2018, de 27 de junio-, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado.
Este beneficio no lo encuentra en su hermano Rogelio y la sentencia no adolece de falta de motivación cuando le excluye como tutor a pesar de haber sido designado por la persona sometida a protección. Lo que hace es proteger a quien discrepa de esta solución procurando que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, conforme al artículo 12.4 de la Convención.
Sin duda la actuación preventiva del Juez y del Ministerio Fiscal pueden atajar en el control de la curatela situaciones contraías a este interés, pero lo mejor es no llegar a ellas cuando no es necesario por ese conflicto latente. Lo cierto es que ninguna seguridad existe que bajo el cuidado de su hermano se salvaguarden los derechos de esta persona, y así lo han visto los jueces que han resuelto en ambas instancias.".
En el presente caso no cabe duda que la sentencia de instancia, razona convenientemente el motivo por el que opta por el nombramiento de la hija Apolonia, siempre bajo el principio de ser lo más beneficioso para la discapaz. Y ello es confirmado por la audiencia, conforme se vio ut supra.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso de casación al ser el interés casacional alegado meramente instrumental o artificioso. Y es que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, con escrito de alegaciones de parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Ascension contra la sentencia dictada, con fecha 3 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 1469/2018, dimanante de los autos de juicio sobre modificación de la capacidad obrar 1668/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 95 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
