ATS 1039/2019, 31 de Octubre de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha 12 de noviembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 21/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón, como Procedimiento Abreviado nº 435/2017, en la que se condenaba a Carmelo como autor responsable de un delito de corrupción de menores en su modalidad de divulgación de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.1.b) y 2.b), c) y e) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de cinco años, así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con menores, del artículo 192.3 del Código Penal, por tiempo de ocho años.

Se le impuso, asimismo, la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Se le condenó a abonar las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carmelo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 18 de abril de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández Blanco San Miguel, actuando en nombre y representación de Carmelo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso justo, sin indefensión.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 27, 28 y 189.1.b) y 2. B) y c) del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene que ha sido condenado sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Entiende que el pronunciamiento condenatorio se alcanza tras valorar pruebas contradictorias, sin fundamento y obtenidas de forma ilícita. En apoyo de su pretensión sostiene que no ha quedado acreditado que el acusado hubiese difundido voluntariamente los archivos que se citan en el relato de hechos probados y no discute la posesión de pornografía infantil, sino únicamente su distribución.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Carmelo fue identificado como usuario de la dirección IP, descargando y compartiendo archivos de pornografía infantil a través de las redes "peer to peer" P2P, con ánimo libidinoso, desde su domicilio sito en la CALLE000, en Castellón, tratándose de archivos de vídeo que mostraban a menores realizando actos de carácter sexual sobre si mismos o con terceras personas; en concreto, uno de ellos remitido por la Policía Británica en el que aparece una niña impúber, siendo objeto de abusos por parte de un adulto, como penetración vaginal y eyaculación en el rostro de la niña, mientras se puede leer la frase "fuck me" (traducción inglesa fóllame) escrita en su abdomen.

   Practicada en fecha 25 de abril de 2017 entrada y registro, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón en el referido domicilio, resultó que Carmelo, único morador de la vivienda en el momento del registro, se encontraba con el programa EMULE en funcionamiento y descargando ficheros con nombres relacionados con pornografía infantil, tales como DIRECCION000 y DIRECCION001. El acusado almacenaba desde abril de 2007 en un ordenador y en varios discos duros más de 15.000 archivos de vídeo e imagen que representaban mayoritariamente a menores impúberes, exhibiéndose desnudas o mostrando sus genitales, tocándose, masturbándose, manteniendo relaciones sexuales entre sí, con personas mayores de edad o con animales. Tales archivos tenían nombres alusivos a pornografía infantil y habían sido obtenido por el acusado con igual propósito libidinoso a través del programa EMULE que tenía instalado en su ordenador. Las referidas conductas fueron realizadas por el acusado siendo conocedor de que, al descargarlos facilitaba su difusión, pues los ponía a disposición de quien quisiera obtener copias de los mismos.

   Mediante la aplicación EMULE, Carmelo llevó a cabo la descarga de 45.189 archivos, que abarcan el periodo desde el 30 de enero de 2014 a 24 de abril de 2017. Existe un total de 10.080 archivos con nombres claramente alusivos a la pornografía infantil al contener siglas tales como DIRECCION000, es decir, DIRECCION000, que resultan ser las siglas utilizadas comúnmente en internet por los usuarios de gustos pedófilos para referirse al contenido pornográfico infantil, en el cual se presenta sexo fuerte (hard core) con menores de edad; así como otras siglas que hacen alusión a la edad de los menores que son víctimas de tales actos sexuales (" DIRECCION001", " DIRECCION002"). En concreto, con anterioridad a fecha 1 de julio de 2015, existen un total de 21.361 archivos descargados y compartidos por el acusado, desde el 30 de enero de 2014 hasta el 31 de junio de 2015, de los cuales se identifican un total de 6.426 ficheros con nombres claramente alusivos a pornografía infantil. Con posterioridad al 2 de julio de 2015, existen un total de 23.828 archivos que fueron descargados y compartidos por el acusado, desde el 1 de julio de 2015 al 24 de abril de 2017, de los cuales se identifican un total de 3.654 ficheros con nombres claramente alusivos a la pornografía infantil.

   Algunos de estos vídeos mostraban a menores en situaciones especialmente vejatorias y sometidas a actos de violencia sexual. Así, entre otros, el archivo DIRECCION004. 3gp, compartido en fecha 30 de enero de 2015, muestra a una menor impúber inmovilizada al tener atadas las manos a las piernas con cinta americana mientras es penetrada vaginalmente con un objeto; el archivo ( DIRECCION000) DIRECCION000 (46 min) DIRECCION003, compartido en fecha 14 de febrero de 2014, muestra a menores de muy corta edad, incluso bebés, que son penetradas vaginalmente por adultos, llegando a llorar por el dolor; el archivo ( DIRECCION000) DIRECCION002, compartido en fecha 3 de febrero de 2016, muestra a una niña impúber manteniendo relaciones con un perro, el cual llega a practicarle felaciones; el archivo DIRECCION005 compartido el día 28 de octubre de 2016 muestra una niña impúber manteniendo relaciones con un perro; el archivo DIRECCION006, compartido en fecha 10 de septiembre de 2016, muestra una niña impúber inmovilizada mientras mantiene relaciones sexuales con un perro; finalmente el archivo ( DIRECCION003, compartido en fecha 23 de octubre de 2016, muestra a menores, incluso bebés, penetrados vaginal y analmente por varones adultos.

   El material intervenido en la entrada y registro está formado por:

   1) Un disco duro Seagate con nº de serie NUM000;

   2) Un disco duro Seagate con nº de serie NUM001;

   3) Un disco duro Western digital, con nº de serie NUM002;

   4) Un disco duro Lacie con nº de serie NUM003;

   5) Un disco duro Western digital con nº de serie NUM004;

   6) Un disco duro Lacie con nº de serie NUM005;

   7) Un disco duro LG con nº de serie NUM006;

   8) Un disco duro Western digital con nº de serie NUM007;

   9) Un ordenador portátil Sony Vaio con nº de serie NUM008;

   10) Un disco duro Hitachi con nº de serie NUM009;

   11) Un disco duro Seagate bº con nº de serie NUM010;

   12) Un disco duro Verbatin con nº de serie NUM011;

   13) Un disco duro LG con nº de serie NUM012;

   14) Un disco duro Western Digital con nº de serie NUM013;

   15) Un disco duro Western Digital con nº de serie NUM014; y

   16) Un disco duro Verbatin, con nº de serie NUM015.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente se limita a indicar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y, pese a que discute la ilicitud en la obtención de la prueba, del desarrollo argumental del motivo se desprende que la queja se limita a la disconformidad con el pronunciamiento condenatorio alcanzado, estimando que no ha quedado acreditado que compartiese o difundiere el material pornográfico que poseía en su ordenador.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que el recurrente conocía perfectamente que estaba compartiendo el material pornográfico que tenía descargado en su ordenador. Para ello atiende a la declaración prestada por el propio acusado, quien reconoció que lleva usando la aplicación Emule durante más de 15 años - y quien no niega la posesión del material de contenido pedófilo- unido a la diligencia de entrada y registro, el material intervenido y el análisis pericial del mismo, del que se desprende que poseía más de 15.000 archivos de pornografía infantil, tanto en su ordenador personal como en los 15 discos duros que fueron intervenidos y que los distribuyó a otros usuarios.

   El órgano de apelación confirma las conclusiones alcanzadas en la instancia en lo relativo a la distribución del material pornográfico que discute el recurrente, con base en que, tal y como éste reconoció, lleva utilizando el programa Emule durante más de una década y conocía perfectamente su funcionamiento. Ello quedó evidenciado por el análisis pericial que pone de manifiesto que el acusado llevaba a cabo opciones de configuración y cambio en las rutas de las carpetas y utilizaba una rutina de búsquedas con palabras clave.

   A los efectos que se discuten en este motivo de recurso, en idénticos términos a la queja formulada ante el Tribunal Superior de Justicia, resulta particularmente relevante el informe de la Guardia Civil cuyas conclusiones acreditan que el recurrente venía desarrollando la actividad de descarga de archivos de contenido pornográfico desde el año 2007 y que estos archivos fueron sido distribuidos conforme indican los datos obrantes en el informe sobre la cantidad de bytes enviados a otros usuarios de la red P2P. No puede obviarse que el origen de las actuaciones está precisamente en la comunicación por parte de las autoridades inglesas a las autoridades nacionales poniendo en alerta sobre la difusión de este material por parte del recurrente.

   De forma pormenorizada el órgano de apelación refrenda los pronunciamiento alcanzados en la instancia que acreditan la distribución consciente del material por parte del acusado, como decimos, con base en los informes periciales de análisis del material intervenido, que indican, entre otros extremos, que fueron descargados y enviados a otros usuarios de la red P2P el día previo a la entrada y registro un archivo con 17 peticiones de envío y 17 aceptadas, que muestra a una niña menor que se realiza tocamientos sexuales mientras posa desnuda ante la cámara; el archivo compartido por última vez el 24 de abril de 2017, que muestra a una niña menor impúber practicando felaciones a un adulto, mostrando su himen intacto para, a continuación, ser penetrada vaginal, oral y analmente por un adulto, con 39 peticiones de envío y 39 peticiones aceptadas; el archivo remitido por las autoridades británicas que dio lugar al origen de la investigación; o el archivo compartido el 5 de febrero de 2015 donde se visiona a varias niñas menores impúberes de corta edad, que mantienen sexo en grupo entre ellas y con un adulto, con arneses sexuales a modo de cinturón que simula un pene con el que las menores se penetran vaginalmente hasta que aparece un adulto y las penetra vía oral, anal y vaginal hasta eyacular. Además de ello, la Audiencia Provincial plasma en su resolución el contenido de los informes periciales que indican que el recurrente compartió 21.361 archivos hasta el 31 de junio de 2015 y 23.828 archivos con posterioridad al 2 de julio de 2015.

   En la queja formulada por el recurrente reitera que desconocía que los archivos se compartían cuando estaban siendo descargados y, el Tribunal Superior de Justicia, con cita de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia, estima particularmente relevante la declaración en el Plenario de los peritos de la Guardia Civil cuando explican el funcionamiento de la interfaz de la aplicación utilizada por el recurrente. Los agentes explicaron que ésta se divide en dos partes, con una pantalla para aquello que se está descargando y otra para aquello que se está compartiendo y que el recurrente creó hasta 67 carpetas compartidas. En concreto, el agente NUM016 explicó los extremos del informe pericial de los que se desprende como el acusado se descargó un archivo -sobre el desgarro del himen de una menor-, la forma en la fue distribuido a terceras personas, las peticiones de envío y aceptaciones que tuvo y los bytes empleados en el envío del archivo.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por la prueba pericial practicada y el material ocupado al acusado, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso justo, sin indefensión.

1. El recurrente insiste en que no concurre prueba de cargo suficiente que acredite que divulgó los archivos de pornografía infantil que poseía y que el informe pericial presentado por la Guardia Civil no es suficiente a estos efectos.

   Considera que se le ha causado indefensión al haberse denegado por la Audiencia Provincial la práctica de un contrainforme a realizar por dos peritos de parte respecto del contenido de los discos duros intervenidos en su domicilio. Expone que la prueba se solicitó en el escrito de defensa y que la Audiencia Provincial, por auto de fecha 17 de abril de 2018, inadmitió su práctica por considerar que era extemporánea e innecesaria. Al inicio del Juicio Oral la defensa volvió a interesar la solicitud, con remisión al escrito anteriormente presentado y que, una vez más, fue indebidamente denegada la práctica de la diligencia por la Audiencia Provincial. Sostiene que este contrainforme era necesario para acreditar la cantidad de archivos y el porcentaje de ellos que fue compartido, determinar a quién o a quiénes y verificar si el programa utilizado está configurado para subir y bajar archivos.

2. De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   Todos estos derechos constituyen un conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho.

   Recuerda esta Sala en su sentencia 351/2016, de 26 de abril, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes "constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio)."

   A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que no se ha producido ninguna vulneración de los derechos que se invocan. En contra de lo sostenido por la parte recurrente, no puede estimarse que la denegación de la diligencia de prueba solicitada le haya deparado al recurrente indefensión.

   El Tribunal Superior de Justicia sostiene que asiste la razón al recurrente cuando argumenta que la diligencia de prueba fue solicitada en tiempo y forma, y no comparte, en este sentido, el razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial en torno a la extemporaneidad de la solicitud. No obstante, pese a ello, el órgano de apelación alude a la falta de concreción del contenido de contrainforme solicitado pues, según se expone en la resolución recurrida, no se alcanza a comprender la cualificación de la persona que debía hacer el informe, si éste se debía extender a todos los archivos o en qué consistía, exactamente, el objeto de la pericia.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que la defensa pudo -como de hecho hizo- preguntar a los peritos de la Guardia Civil todos los extremos que estimó pertinentes sobre la pericial practicada, tanto sobre los métodos empleados, como sobre el contenido intervenido y las conclusiones alcanzadas. Ello lleva a considerar que la prueba cuya práctica se estima indebidamente denegada no tenga, en un juicio ex post facto, la relevancia que pretende otorgarle el recurrente pues, como acertadamente resuelve el órgano de apelación, el acusado reconoció la posesión de los archivos y la difusión y distribución de los mismos quedó acreditada a tener del informe pericial y de las manifestaciones en el Plenario de los agentes de la Guardia Civil.

   En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada. Los hechos han quedado plenamente acreditados en virtud de la prueba practicada, en particular, las pruebas personales corroboradas por la prueba pericial, tal y como hemos verificado en el fundamento jurídico anterior.

   En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ni se haya ocasionado indefensión. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, "cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada."

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 27, 28 y 189.1.b) y 2. B) y c) del Código Penal.

1. Sostiene que no ha quedado acreditado que conociera que los archivos de naturaleza pedófila se compartían desde el mismo momento en el que se iniciaba la descarga. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que el informe de la Guardia Civil no permite afirmar que el recurrente compartiera dolosamente esos archivos con otros usuarios y discrepa con las conclusiones alcanzadas en ambas instancias en las que se alude al tiempo de uso de la aplicación por parte del acusado o a su conocimiento sobre determinadas acciones, tales como los cambios de ruta. Añade, además, que los agentes de la Guardia Civil no pudieron aclarar en el Plenario si los archivos fueron compartidos durante el proceso de descarga o una vez finalizado éste y que la falta de la diligencia de prueba interesada y no practicada impide conocer si el programa estaba configurado para subir y bajar archivos, si en algún archivo se introdujo algún comentario por parte del recurrente, si el recurrente cambió la configuración de la prioridad de estos archivos o si existe algún archivo compartido, no descargado del Emule.

   En definitiva, cuestiona la concurrencia del dolo como elemento del delito por el que resultó condenado.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Los elementos del delito del artículo 189.1.b son los siguientes:

   1. El objeto del delito ha de ser material pornográfico infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, conforme a la definición legal de pornografía infantil de las letras a, b, c, y d, del artículo 189.1 b.

   2. En cuanto las conductas que contempla, la estructura del tipo penal tienen dos apartados: uno relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo). Por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de manera que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión, o exhibición por cualquier medio". De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y el segundo, el sustantivo "difusión". Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad autorizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal.

   3. El bien jurídico protegido del artículo 189.1.b, debe ser entendido con un bien plurisubjetivo y colectivo que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puede fomentar prácticas pedofilias sobre menores concretos ( STS 826/2017, de 14 de diciembre, entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, resulta claro que el acusado compartió algunos de los archivos que fueron hallados a su disposición y que lo hizo de forma consciente, siendo conocedor de que, con las descargas realizadas, facilitaba su difusión, pues los archivos quedaban a disposición de terceros.

   El Tribunal Superior de Justicia estima correcta la subsunción jurídica de los hechos en el precepto penal aplicado por la Audiencia Provincial y, en particular, en lo atinente al dolo de difundir el material pornográfico que estaba a su disposición, refrenda los razonamientos con lo que el órgano sentenciador estima acreditado que conocía que tales archivos se descargaban al tiempo de iniciarse la descarga. Para ello atiende, como hemos dicho en los fundamentos jurídicos precedentes, a la cantidad de archivos descargados -un total de 45.189 archivos, de los cuales 15.000 fueron hallados en los dispositivos intervenidos- durante más de una década; a la realización de acciones específicas que denotan el pleno conocimiento que tenía el recurrente de la aplicación, tales como el cambio de ruta, cambios en la configuración de las carpetas o la búsqueda por palabras clave que le permitían el rápido acceso al material pedófilo; y al contenido de los informes periciales que acreditan la difusión de los archivos que aparecen indicados en el relato de hechos probados -entre ellos dos archivos que fueron objeto de la comunicación enviada por EUROPOL a las autoridades españolas, origen de las actuaciones-, y la utilización de la red P2P.

   Al respecto, hemos dicho que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo ( STS 105/2009, de 30 de enero, entre otras).

   Como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo, al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta " DIRECCION007"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto (" DIRECCION007") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida ( STS 26-12-13).

   La concurrencia del tipo subjetivo -dolo-, queda acreditada en atención al hecho de que el recurrente, al usar el sistema Emule, aceptó la posibilidad de estar enviando material pedófilo a terceros y era conocedor de tal posibilidad, no solo por su efectiva distribución al tiempo de su detención, sino por el hecho de que el propio recurrente afirmó en el Plenario que sabía que los archivos se compartían, si bien matizó que creía que ello sólo sucedía una vez descargados.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: