ATS 1046/2019, 14 de Noviembre de 2019

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 21ª) se dictó sentencia el 9 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala 56/2018 dimanante de la Diligencias Previas 3111/2014, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, condenar a Baltasar, como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, como autor de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuarenta y cinco días de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de veintidós días.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Benjamín en la cantidad de 138263, 03 euros por los días de hospitalización, curación, intervención quirúrgica y secuelas, con el interés legal desde la firmeza de la sentencia. Así mismo, le indemnizará en la cantidad, que se determine en ejecución de sentencia, por el valor del teléfono Samsung Gallaxy III sustraído y no recuperado.

Baltasar presentó , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. María Luisa Ramón Padilla, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 952 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 147 del mismo texto legal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que la condena del acusado se sustenta únicamente en la declaración del denunciante, aunque esta no cumple con los presupuestos que establece la jurisprudencia para ser prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Añade, finalmente, que el tribunal de instancia también justifica su decisión en la declaración que prestó el acusado, en calidad de investigado, ante el Juzgado de instructor, bajo el pretexto de que al haber incurrido en alguna contradicción, hacía pensar que lo que dijo, en el acto del juicio oral, no respondía a la verdad, por lo que el recurrente considera que aquella primera declaración no constituía prueba y, por ello, no podía ser utilizada en su contra.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

   Por otra parte, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( SSTS 291/2018 de 18 de junio y 30/2016, de 14 de julio).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que sobre la 1.00 horas del día 29 de junio de 2014, Benjamín caminaba por la CALLE000 de Barcelona con el móvil en la mano. Se acercó a un grupo de jóvenes y mientras conversaba con ellos, el acusado Baltasar, con un rápido y sorpresivo movimiento, le quitó el móvil de la mano, sin agresividad alguna. A continuación, salió corriendo del lugar e hizo suyo el terminal sustraído.

   Benjamín conocía al acusado, porque vivían en el mismo barrio y acudían al mismo gimnasio. Por ello, cuando minutos después, en la misma calle, vio a su padre, se acercó al mismo y le increpó diciéndole que su hijo le había sustraído el teléfono y que debía devolvérselo. Mientras discutían Benjamín le agarró de la ropa y le zarandeó.

   En ese momento, el acusado, que había oído los gritos desde su domicilio, bajó a la calle y separó a Benjamín de su padre y le propinó diversos puñetazos en el rostro, todos ellos en la zona superior (nariz y ojos) de forma contundente y reiterada. La víctima, con sus facultades ligeramente afectadas por el alcohol, cayó al suelo y perdió, momentáneamente, el conocimiento. Al recobrarlo se dirigió a un portal cercano donde vive su tía y la llamó por el interfono, la cual le asistió y avisó a la policía.

   A consecuencia de los golpes propinados por el acusado, Benjamín sufrió las siguientes lesiones: traumatismo cráneo encefálico con pérdida de nivel de conciencia; fractura bilateral de huesos propios nasales, tabique nasal y base nasal en pared interna de la órbita izquierda que precisó de tratamiento médico quirúrgico. Estuvo ingresado en el Hospital Vall de'Hebron entre el 2 y el 9 de julio de 2014 (7 días).

   Posteriormente, el día 17 de febrero de 2016, fue intervenido quirúrgicamente, para implantarle placa orbitaria en ojo izquierdo y recibió el alta hospitalaria el 18 de febrero de 2016 (2 días). La víctima tardó 604 días en curar de sus lesiones, nueve de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

   Pese al tratamiento médico quirúrgico recibido, a la víctima le quedaron las siguientes secuelas:

   · Hemianopsia homónima en ojo derecho

   · Disminución de la agudeza visual

   · Defecto pupilar aferente en ojo derecho

   · Alteración constante y permanente de la secreción lagrimal en ojo izquierdo

   · Material de osteosíntesis

   · Disosmia (percepción olfatoria distorsionada)

   · Cicatrices hipertróficas en el párpado superior izquierdo hasta el reborde ciliar inferior y del tercio interno del párpado inferior izquierdo, así como del reborde óseo palpable en canto interno del ojo izquierdo .

   Las cicatrices y secuelas en los ojos no solo limitan la funcionalidad de los mismos, como consecuencia de la pérdida parcial de la visión superior del ojo derecho, sino que se traducen también en una alteración de la morfología del rostro con asimetría de ambos ojos.

   El tribunal de instancia asentó su pronunciamiento, en primer lugar, en el testimonio de la víctima, Benjamín, que mantuvo, en el acto del juicio oral, una versión que coincide con lo que se declara probado en la sentencia impugnada. La sala indica que su declaración ha sido persistente a lo largo de la causa, en su primera declaración, recogida por los Mossos d'Esquadra en el hospital, en la prestada ante el juzgado instructor y, finalmente, en el acto del plenario, en el que reconoció al acusado, sin ningún género de dudas, como la persona que, en un primer momento, le sustrajo el teléfono móvil, como ya lo hizo al formular denuncia, e indicar que le había reconocido en fotos de Facebook que se aportaron al atestado policial. Añadió que, momentos después de la sustracción, se encontró por la calle al padre del acusado, al que también conocía del vecindario. Reconoció que se encaró con él para exigirle que su hijo le devolviera el móvil y, como estaba nervioso, le cogió del pecho para que le escuchara. En ese momento el acusado se acercó a él y le propinó un primer golpe muy fuerte en el rostro y diversos golpes más en la cara, cuando cayó al suelo donde perdió el conocimiento.

   En segundo lugar, ha valorado el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   - La testigo Carolina, tía de la víctima, al manifestar que cuando dormía oyó el interfono de madrugada. Al contestar escuchó a su sobrino que le pedía ayuda; bajó y le encontró con la cara ensangrentada y desfigurada, casi sin conocimiento, aunque él le pudo decir que le habían quitado el móvil y le habían golpeado, por lo que avisó a la policía y a la ambulancia.

   - Prueba documental consistente en nueve informes emitidos por el médico forense, entre el 12 de noviembre de 2014 y el 23 de noviembre de 2016, en los que se evidencia la gravedad de las lesiones causadas y su etiología violenta, conforme puede advertirse en el relato fáctico de la sentencia en el que se recogen, entre otras, un traumatismo craneoencefálico con pérdida de conciencia, una fractura bilateral de huesos propios nasales, de tabique nasal y base nasal en pared interna de la órbita izquierda, todas ellas compatibles con golpes en el rostro, bien con el puño o con el pie.

   Frente a los elementos probatorios expuestos el acusado negó, en el acto del juicio oral, tanto la sustracción del teléfono móvil como haber golpeado a la víctima. Sostuvo que el móvil lo sustrajo un amigo suyo y que cuando él vio que Benjamín zarandeaba a su padre bajo a separarles y se limitó a darle un empujón. El tribunal de instancia indica en la sentencia que el acusado había sostenido en fase instructora que "iba con un amigo del barrio, éste iba borracho y pidió un mechero. Se acercó a la víctima, le pidió el mechero, le arrebató el móvil y salió corriendo". Respecto a las lesiones de Benjamín sostuvo que se acercó a él y "le dio puñetazos en la cara, porque se le echó encima cuando trataba de defender a su padre". Señala la sala que una vez que se puso de manifiesto la contradicción entre ambas versiones, el acusado sostuvo que, respecto a la sustracción, se refería a su amigo y no a él y, en relación a las lesiones, señaló que lo manifestó fue porque estaba nervioso y que no se refería a puñetazos, sino que se cubrió la cara y se defendió.

   El tribunal señala que las lesiones sufridas por la víctima no son compatibles, ni con un empujón, ni con una caída. Indica que el grave traumatismo cráneo encefálico, la fractura de los huesos de la nariz y colindantes y, sobre todo, las heridas incisas en ojo izquierdo, son el resultado de impactos directamente propinados en esa zona. Señala la sala que, aunque el acusado no es más corpulento que la víctima, es un joven con musculatura que se encontraba airado, al ver cómo la víctima cogía a su padre y le golpeó de forma sorpresiva, aun cuando se encontraba con las facultades limitados por el cierto estado de embriaguez que padecía en ese momento.

   La sala señala que, respecto a las lesiones de la víctima, otorgaron más credibilidad a lo expuesto por el acusado, en el Juzgado de Instrucción con la asistencia de letrado, porque esta primera versión coincide, en lo esencial, con lo que ha venido manteniendo la víctima y es compatible con las lesiones que sufrió. Y en cuanto a la sustracción acoge la versión del denunciante por resultar más acordó con el devenir de los hechos posteriores.

   El tribunal añade que descartó, igualmente, la versión ofrecida en el acto del juicio oral por el padre del acusado, al relatar un incidente similar al referido por su hijo en el mismo acto, contraria a la versión facilitada por el denunciante e incompatible con las graves lesiones que éste sufrió.

   Por otra parte, en cuanto a la alegación relativa al indebido uso, como prueba de cargo, de la declaración instructora del entonces investigado, hemos mantenido, de acuerdo con el contenido del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que cuando en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá invitar a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Sobre la base de este interrogatorio subsiguiente realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, con garantía del principio de contradicción, el órgano judicial podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad ( SSTC 82/1988, de 28 de abril; 5 1/1990, de 26 de marzo; 161/1990, de 19 de octubre; 51/1995, de 23 de febrero; 182/1995, de 11 de diciembre; 153/1997, de 29 de septiembre; y 49/1998, de 2 de marzo).

   Finalmente, la credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02).

   Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar, sobre la base de las pruebas que se han expuesto, que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

El segundo motivo se plantea, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte señala que el tribunal se ha apartado del informe médico forense sin explicar el motivo de su decisión. Señala que en el informe obrante al folio 189 de las actuaciones se indica que el perjudicado ha sufrido una hemianopsia homónima que valora, como secuela, en tres puntos. Añade que en el acto del juicio oral el médico forense manifestó que para poder conocer la hemianopsia descrita habría que conocer el estado del ojo antes del traumatismo; que aludió al ojo izquierdo y, solo después de los "apuntes" de la acusación particular, rectificó, para indicar que había sido en el ojo derecho. Finalmente sostiene que, aunque el informe forense recoge un perjuicio estético leve, en relación con las cicatrices que se encuentran en la cara, la sentencia se aparta de su criterio al considerar que existe una deformidad en el rostro del perjudicado por una asimetría facial que no ha resultado demostrada.

2. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del plenario ( SSTS 238/2016, de 29 de marzo, 492/2016, de 8 de junio y 407/2018, de 18 de septiembre).

3. En los hechos probados de la sentencia no aparecen elementos fácticos que se encuentren en contradicción con lo que el informe forense, por su propio contenido y por sí solo, es capaz de acreditar.

Sin perjuicio de que el médico forense pudiera incurrir, en las explicaciones facilitadas a instancia de las partes, en un involuntario error al referirse al ojo que fue objeto de la lesión, resulta irrelevante cuando, de acuerdo con lo que ya constaba en su informe, lo rectificó en el mismo acto, al reiterar que la hemianopsia homónima se encontraba en el ojo derecho de la víctima.

Resulta igualmente irrelevante, en orden a modificar los hechos probados, que el médico forense aludiera a la necesidad de conocer el estado previo del ojo para determinar la referida hemianopsia, porque lo cierto es que en su informe la recoge expresamente como secuela derivada de las lesiones sufridas por la víctima y sobre la base del mismo el tribunal declara probado que, a pesar del tratamiento quirúrgico recibido por la víctima, le quedó, entre otras, la secuela consistente en hemianopsia homónima en ojo derecho. En definitiva, la parte no pone de manifiesto ningún error entre el contenido del informe médico forense y la secuela que, al respecto, se recoge en el relato fáctico de la sentencia.

Respecto al perjuicio estético ligero a que se refiere el informe médico forense y al que alude el recurrente , en relación con las cicatrices que, como consecuencia de los hechos, le han quedado a la víctima en la cara, tampoco desvirtúa la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia que, desde la privilegiada posición que facilita la inmediación en el juicio oral, tuvo a su presencia a la víctima y pudo advertir que, con independencia de que las secuelas limiten la funcionalidad de los ojos, también le han provocado una alteración de la morfología del rostro con asimetría de ambos ojos.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento y no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

En el presente supuesto, aunque el recurrente sostiene que el tribunal no explica el motivo por el que llega a la conclusión expuesta, la Sala señaló en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que era perceptible, a simple vista, que a la víctima le había quedado una asimetría del rostro en la zona ocular, recogiendo, tanto las cicatrices, que califica de visibles, en el ojo izquierdo, como el defecto pupilar aferente (la pupila no se contrae) con atrofia óptica en el ojo derecho y, finalmente, una alteración constante de secreción lacrimal en el ojo izquierdo.

Por los motivos expuestos, los informes médico forenses no han sido interpretados por el tribunal de instancia de forma errónea o fragmentaria sino complementada con su propia apreciación personal.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 147 del mismo texto legal.

1. La parte recurrente reitera que el médico forense solo consideró un perjuicio estético ligero en las cicatrices que se encuentran en el párpado del ojo de la víctima. Añade que son inapreciables y no causan ninguna asimetría facial y que el tribunal no expresa los motivos por los que considera, finalmente, que concurre deformidad. Indica que, cuando la víctima fue interrogada en el acto del juicio oral, no indicó nada respecto a los perjuicios estéticos de las secuelas que sufre, al limitarse a manifestar que le hicieron un implante en un ojo por hundimiento de la órbita. Tampoco pueden apreciarse en la grabación del juicio oral, dada la lejanía de la cámara, pero de ser ostensibles se verían. Señala finalmente, que no existiendo ninguna otra prueba que permita considerar que las cicatrices producen una fealdad ostensible que justifique la deformidad apreciada, los hechos debían de haberse calificado al amparo del artículo 147 del Código Penal.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio, 131/2016, de 23 de febrero, y 238/2018, de 22 de mayo, entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, en los que se declara que las cicatrices y secuelas en los ojos no solo limitan la funcionalidad de los mismos, como consecuencia de la pérdida parcial de la visión superior del ojo derecho, sino que se traducen, también, en una alteración de la morfología del rostro con asimetría de ambos ojos, la aplicación del artículo 150 del Código Penal resulta ineludible, frente a la aplicación del tipo penal de lesiones básicas que pretende la parte recurrente.

Conforme se ha indicado al analizar el motivo anterior, al que nos remitimos, el tribunal de instancia pudo valorar, con la garantía que le facilitó la inmediación, la entidad de las secuelas y destacó, no solo las cicatrices, calificadas de visibles, en un ojo, en las que incide especialmente el recurrente, sino que también constató la alteración, perceptible a simple vista, de la morfología del rostro de la víctima en la zona ocular, como consecuencia de la asimetría de ambos ojos. Ambas secuelas se ubican en una zona muy visible del rostro y, en definitiva, afean y varían de forma evidente y ostensible su fisonomía.

El motivo se construye al margen de los hechos probados, por lo que teniendo en cuenta los mismos, que nos vinculan, concurren los presupuestos que justifican la aplicación del artículo 150 del Código Penal sobre la base de la jurisprudencia de esta Sala que se cita en la sentencia impugnada.

Por ello, procede la inadmisión del motivo al amparo de lo previsto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: