STS 587/2019, 27 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de León tramitó Procedimiento Abreviado núm. 811/2008, por delitos continuados de apropiación indebida y estafa contra D.ª Herminio y D. Humberto; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, cuya Sección Tercera (Rollo de P.A. núm. 58/2016) dictó Sentencia en fecha 13 de marzo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"De la apreciación de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- Los acusados en este procedimiento Herminio y Humberto, mayores de edad y sin antecedentes penales, como únicos socios y administradores solidarios de la entidad mercantil OROZCO BUILDING SL, entidad dedicada a la Promoción Inmobiliaria y con domicilio social en la calle Astorga nº 28 bajo de esta Ciudad de León, promovieron en los años 2006 y 2007 la construcción y posterior venta de un edificio de 90 viviendas, locales comerciales y garajes en la calle Peregrinos s/n de la localidad de Trobajo del Camino, ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo (León), y para ello recibieron de la entidad CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO un préstamo hipotecario por un importe de 9.523.000 EUROS y del que dispuso dicha mercantil a través de los administradores citados entre las fechas de 10/05/2007 y 17/01/2008, suscribiéndose la escritura de obra nueva y división horizontal con fecha de 17 de junio de 2005. Los acusados Herminio y Humberto, actuando al unísono y de común acuerdo, iniciaron la promoción y venta de las viviendas, que se iban construyendo a lo largo de los años de mediados de 2006 y año 2007, consiguiendo suscribir con los futuros compradores de las viviendas, quienes aparecen como perjudicados en este procedimiento hasta dieciocho contratos, redactados por la vendedora, denominados "contrato de compraventa" si bien en algún caso recibían la denominación de "señal" o de "arras". Las estipulaciones contenidas en ellos venían a ser las mismas, es decir el futuro adquirente de la vivienda entregaba una cantidad de dinero, que era muy inferior al precio total de la vivienda que se fijaba ya de antemano en el contrato y a cambio se obligaba a pagar el resto del precio cuando ya una vez concluida la edificación, la vendedora le requiriera para el otorgamiento de la escritura pública de venta. También se estipulaba en los contratos de compraventa que para el caso de que el futuro adquirente de la vivienda, no hiciese el pago del resto del precio cuando fuese requerido para el otorgamiento de la escritura pública de venta, perdería la cantidad inicial entregada, y que venía a ser una entrega a modo de arras o señal. Nada se decía en los contratos de la responsabilidad en que podría incurrir la promotora y vendedora OROZCO BUILDING SL, en el caso de que no entregara las viviendas a los compradores, y que fue lo que a la postre sucedió. En ningún momento la empresa promotora y vendedora citada, aseguró ni afianzó la devolución de las cantidades entregadas por los compradores para el caso de que no se iniciara la construcción o no llegase buen fin en el plazo señalado, que exigía a los promotores y gestores de viviendas la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, y cuya obligación que ya arrancaba de la Ley 57/1968 de 27 de julio, se mantuvo en la modificación llevada a cabo por la Ley 20/2015 de 14 de julio, en los mismos términos.

Una vez que la edificación estaba casi concluida a finales del año 2007, en los primeros meses del año 2008 los compradores descubren que sobre las viviendas que pensaban adquirir, descritas en los contratos privados de compraventa antes señalados, pesaba una anotación preventiva de embargo a favor de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, para responder de 2.514.854,03 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos más otros 750.000 euros fijados para intereses y costas de la ejecución, cuya anotación había sido practicada en el registro de la propiedad n° 2 de León en fecha 16 de mayo de 2008, como consecuencia del mandamiento a tal efecto librado por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de León en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, seguido con el número 1233/2007 de dicho Juzgado, a instancias de la entidad bancaria citada y contra los ahora acusados Herminio y Humberto y la entidad mercantil Orozco Building SL y otros. El citado embargo preventivo se llevó a cabo sobre las noventa y tres fincas resultantes de la finca registral número 26.542, y que se correspondía con las fincas registrales números 31.451 a 31.543, y que comprendía las viviendas objeto de los contratos de compraventa antes indicados. Una vez que los futuros compradores de las viviendas, conocieron el citado embargo con el que aparecían gravadas las que pensaban adquirir a la entidad OROZCO BUILDING SL, desistieron de seguir adelante con dicha adquisición y solicitaron de dicha mercantil la devolución de las cantidades entregadas a cuenta que reflejaban los contratos privados de compraventa y de arras o señal, negándose a ello los dos acusados Herminio y Humberto como representantes y administradores que eran de la entidad cuando recibieron el dinero, cuya devolución se solicitaba. A su vez la carga citada impedía legalmente que los acusados en calidad de representantes y administradores de la entidad OROZCO BUILDING SL, pudieran elevar a escritura pública los contratos de compraventa a que se habían obligado y que se debería realizar a lo largo del año 2008 una vez concluida la obra, a lo que se unía como otro impedimento la no devolución del préstamo hipotecario concedido para la edificación por la entidad CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y que motivó que dicha entidad lo ejecutase en fecha 21/05/2009 y que se adjudicase en pública subasta las fincas antes señaladas números 31.451 a 31.543, en virtud de Decreto de fecha uno de marzo de 2011 dictado por el Secretario Judicial del Juzgado de primera instancia número dos de León, en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales de dicho juzgado número 834/2009.

SEGUNDO.- Los acusados Herminio y Humberto ocuparon el cargo de administradores de la entidad OROZCO BUILDING SL desde el 12/04/1999 Humberto y desde el 29/01/2004 Herminio, cesando ambos el día 11/04/2008 en que nombraron administrador único a Emiliano, con el único fin de que pudiera mediar en dicha época con los bancos para solventar la situación económica de la entidad OROZCO BUILDING SL, no constando que el señor Emiliano consiguiera nada positivo y volviendo a hacerse cargo de la administración de la sociedad pero esta vez como administrador único el acusado Humberto en fecha 22/10/2008, hasta su total liquidación y no llegando a ser declarada en concurso de acreedores.

TERCERO.- Los acusados Herminio y Humberto y pese a haber sido requeridos por los compradores de las viviendas para que les devolvieran las cantidades entregadas no lo han hecho y tampoco les han entregado las viviendas, cuya licencia de primera ocupación se obtuvo por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo, de fecha 28 de abril de 2008, para el edificio de 90 viviendas, locales y garajes.

CUARTO.- Los dos acusados como promotores de la edificación, además de no cumplir con la obligación que les incumbía de afianzar en una cuenta especial la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los futuros compradores y perjudicados en este procedimiento, ni han entregado las viviendas ni han justificado el destino dado al dinero recibido de quienes pensaban adquirir las viviendas en virtud de los contratos privados suscritos y obrantes en el procedimiento. No devolviendo el dinero recibido y perjudicando a los denunciantes en este procedimiento, al tiempo que han obtenido un beneficio económico con ello.

QUINTO.- Las cantidades de dinero recibidas por los dos acusados Humberto y Herminio, como administradores de la entidad OROZCO BUILDING SL y que no han sido devueltas a sus legítimos dueños y que estos entregaron a cuenta del precio final de vivienda, son las que a continuación se expresan, con indicación de su importe y de la persona que realizó la entrega, formalizándose los siguientes contratos privados de compraventa o de arras con las personas y respecto de los pisos que se dirán, sin prestar aval o seguro de caución que garantizase la devolución de las cantidades entregadas por los compradores a cuenta de la construcción, bien en efectivo o bien mediante transferencias o ingresos a la cuenta que en Caja España con nº 2096 0002 77 3225202104 tenía "Orozco Building, S.L.:

1. El 17 de enero de 2.007 con Dña. Julieta y D. Jenaro el piso ubicado en la escalera NUM000, NUM001 NUM002, garaje NUM003 y trastero NUM004, pactando como precio de venta 116.113 euros más IVA, entregando ese mismo día como anticipo a cuenta 24.000 euros.

2. El 9 de mayo de 2.006 con D. Millán y Dña. Loreto, el piso ubicado en la escalera NUM005, NUM001 NUM002, garaje NUM006 y trastero NUM007, pactando como precio de venta 136.277 euros más IVA, entregando ese mismo día 30.000 euros como parte del precio. 3. El 19 de febrero de 2.007 con Dña. Micaela, el piso ubicado en escalera NUM008, NUM005 NUM009 NUM010, garaje NUM011, trastero NUM012, pactando como precio de venta 113.000 euros más IVA, entregando como anticipos a cuenta 19.260 euros, repartidos en dos transferencias de 12.840 euros y 6.420 euros realizadas el 8 de febrero de 2.007 y el 10 de mayo de 2,007 respectivamente.

3. El 19 de febrero de 2.007 con Dña. Micaela, el piso ubicado en escalera NUM008, NUM005 NUM009 NUM010, garaje NUM011, trastero NUM012, pactando como precio de venta 113.000 euros más IVA, entregando como anticipos a cuenta 19.260 euros, repartidos en dos transferencias de 12.840 euros y 6.420 euros realizadas el 8 de febrero de 2.007 y el 10 de mayo de 2,007 respectivamente.

4. El 9 de noviembre de 2.006 con Dña. Nieves, el piso ubicado en el portal NUM013, NUM014 NUM002, garaje NUM004, trastero NUM015, pactando como precio de venta 104.000 euros más IVA, entregando como anticipos cuenta 19.260 euros, distribuidos en un ingreso en cuenta de 12.840 euros hecho el mismo día y dos transferencias de 3.000 y 3.420 euros realizadas el 26 y el 30 de agosto de 2.006 respectivamente.

5. El 22 de febrero de 2.007 con D. Pedro, el piso ubicado en escalera NUM005, NUM000 NUM009 NUM016, garaje NUM014, trastero NUM017, pactando como precio de venta 126.000 euros más IVA, entregando el mismo día por transferencia como anticipo a cuenta 12.840 euros.

6. El 19 de julio de 2.006 con D, Jacobo,- el piso ubicado en escalera NUM018, NUM001 NUM016, garaje NUM019, trastero NUM020, pactando como precio de venta 126.000 euros más IVA, entregando a cuenta 23.540 euros, distribuidos en tres transferencias de 3.000, 6.420, 6.420 euros hechas los días 10-7-2.006, 16-10-2.006 y 15-2-2.007 respectivamente y un cheque de 7.700 euros el 14 de julio de 2.006.

7. El 8 de mayo de 2.007 con Dña. Leonor, el piso ubicado en portal NUM018, NUM005 NUM009 NUM010, garaje NUM021, trastero NUM022, pactando como precio de venta 116.000 euros más IVA, entregando a cuenta 19.260 euros, distribuidos en dos transferencias de 12.840 y 6.420 euros de 8 de mayo y 27 de agosto de 2.007.

8. El 19 de junio de 2.007 con D, Landelino y Dña. Catalina, el piso ubicado en escalera NUM005, NUM014 NUM010, garaje NUM023, trastero NUM024, pactando como precio de venta 120.000 euros más IVA, entregando 12.840 euros a cuenta mediante transferencia de fecha de 27 de junio de 2.007.

9. El 11 de octubre de 2.005 con Dña. Nuria, el piso ubicado en escalera NUM000, NUM014 NUM016, garaje NUM025, trastero NUM026, pactando un precio de 103.307 euros más IVA, entrega a cuenta 12.840 euros, distribuidos en cuatro transferencias de 3.210 euros cada una de 1110-2.005, 11-4-2.006, 16-10-2.006 y 12-4-2.007 respectivamente.

10. El 25 de abril de 2.006 con D. Leon, el piso ubicado en escalera NUM013, NUM014 NUM016, garaje NUM027, trastero NUM028, pactando como precio de venta 130.000 euros más IVA, entregando a cuenta 29.100 euros, en cuatro pagos de 10.700 euros por transferencia, de 6.400 euros mediante ingreso en la cuenta de fecha de 7-4-2.006, y otros dos pagos de 6.000 euros cada uno.

11. El 8 de octubre de 2.007 con Dña. Lina hizo una reserva del piso ubicado en escalera NUM000, NUM014 NUM002, garaje NUM029, trastero NUM030, entregando 6.000 euros como parte del precio fijado en 114.200 euros, celebrando el 12 de noviembre de 2.007 el contrato privado de compraventa con un precio de 85.344 euros más el IVA, en virtud del cual entregó otros 12.840 euros mediante ingreso bancario de fecha de 1611-2.007, pagando a cuenta un total de 18.840 euros.

12. El 26 de enero de 2.007 con D. Luis, el piso ubicado en escalera NUM008, NUM000 NUM009 NUM016, garaje NUM007 y trastero NUM031, pactando como precio de venta 120.000 euros más IVA, entregando a cuenta 24.840 €, distribuidos en un primer pago de 12.840 euros hecho aquel día y otros dos pagos de 6.000 euros cada uno realizados por sendas transferencias de fechas de 282-2.007 y 10-4-2.007.

13. El 4 de abril de 2.008 con Dña. Maite, el piso ubicado en la Escalera NUM008, bajo NUM010, garaje NUM032 y trastero NUM033, pactando como precio de venta euros 110.000 euros más IVA en el contrato de arras de dicha fecha y entregando a cuenta 23.210 euros.

14. El 26 de septiembre de 2.006 con D. Oscar, el piso ubicado en la Esc NUM034, NUM014 NUM010, garaje NUM035 y trastero NUM036, pactando como precio 129.300 euros más IVA, entregando a cuenta un total de 25.680 euros, de los cuales, 19.260 euros los entregó a la firma del contrato mediante transferencia de aquella fecha con una comisión de 12,13 euros y 6.420 euros por ingreso en la cuenta de Orozco Building con fecha de 28-2-2.007. Como consecuencia del contrato realizó otros gastos a mayores, como la compra de una cocina y de mobiliario de baño por importe de 8.825 y 1.830 euros respectivamente.

15. El 7 de noviembre de 2.006 con D. Maximino, el piso ubicado en Escalera NUM008, NUM001 NUM010, garaje NUM037 y trastero NUM038, pactando un precio de venta de 116.000 euros más IVA, entregando a cuenta un total de 25.680 euros, de los cuales 12.840 euros los pagó a la firma por transferencia de 9-11-06 y otros 12.840 euros por transferencia de 12-3-07.

16. El 13 de octubre de 2.005 con D. Obdulio, el piso ubicado en Escalera NUM000, planta NUM000 NUM009 NUM016, garaje no NUM039 y trastero NUM040, pactando un precio de venta de 112.513 euros más IVA, entregando a cuenta 19.260 euros distribuidos en tres pagos de 6.420 euros, hechos el primero de ellos a la firma, y los dos restantes en sendas transferencias de fechas de 7-3-06 y 6-11-06, cobrándole el banco 9,29 euros de gastos por las misma.

17. El 2 de octubre de 2.006 con D. Marcos y Dña. Matilde, el piso ubicado en Escalera NUM034, NUM008 NUM009 NUM002, garaje NUM033 y trastero NUM041, pactando un precio de venta de 113.000 euros más IVA, entregando a cuenta un total de 25,680 euros, distribuidos en tres transferencias de 6.420, 12.840 y 6.420 euros de 2-1006, de 14-2-06 y de 16-3-07 respectivamente, con unos gastos bancarios de 4,80 euros por comisiones.

18. El 10 de marzo de 2.008 con Dña. Margarita, el piso ubicado en Escalera NUM034, NUM001 NUM002, garaje nº NUM042 y trastero nº NUM043, pactando un precio de venta de 141.000 euros más IVA, entregando a cuenta 6420 euros como señal mediante transferencia de aquella fecha, 500 euros por gastos de pintura y 308,56 euros por gastos de tasación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Herminio y Humberto, como autores de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADO DE LOS ARTÍCULOS 252 Y 250.1.1° Y 6° EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 74.1 Y 2 DEL CÓDIGO PENAL, concurriendo la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas en relación con el segundo de ellos y la muy cualificada en relación con el primero, a las penas para Herminio de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de MULTA DE OCHO MESES con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal para el caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en el procedimiento sin incluir las ocasionadas por las acusaciones particulares, y a Humberto le condenamos a una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una pena de MULTA DE DOCE MESES con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal para el caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en el procedimiento sin incluir las ocasionadas por las acusaciones particulares.

Los dos condenados indemnizaran solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades:

A Dña. Julieta y D. Jenaro en la cantidad de 31.457,17 euros; a D. Millán y Dña Loreto en la cantidad de 36.056,38 euros; a doña Micaela en la cantidad de 19.260 euros; a doña Nieves en la cantidad de 19.260 euros; a don Pedro en la cantidad de 12.840 euros; a don Luis en la cantidad de 24.840 euros; a doña Lina en la cantidad de 18.840 euros; a doña Obdulio en la cantidad de 19.269,29 euros; a doña Catalina y a don Landelino en la cantidad de 12.840 euros; a don Jacobo en la cantidad de 23.540 euros; a doña Maite en la cantidad de 23.210 euros; a don Leon en la cantidad de 29.100 euros; a don Oscar en la cantidad de 36.347 euros; a doña Nuria en la cantidad de 12.840 euros; a doña Leonor en la cantidad de 19.260 euros; a don Marcos y a doña Matilde en la cantidad de 25.682, 40 euros; a don Maximino en la cantidad de 25.680 euros y finalmente a doña Margarita en la cantidad de 7.228, 56 euros.

Todas las anteriores cantidades devengaran el interés legal del dinero del artículo 576 de la L.E.C. desde la fecha de inicio del presente procedimiento el día 25 de agosto de 2008 hasta el completo pago.

Se declara la libre absolución de los acusados por los 21 delitos de estafa y 21 delitos de apropiación indebida que les imputaba la acusación particular de don Oscar y otros, declarando de oficio las costas devengadas por los mismos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Herminio y de D. Humberto que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Herminio

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia debido a que la Sentencia omite recoger en los Hechos Probados diversas circunstancias de hecho que quedaron probadas en la instancia y que resultan relevantes para la calificación de los hechos, todas favorables al acusado.

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º, inciso tercero del art. 851 de la LECr por incluir en el relato de Hechos Probados de la Sentencia, conceptos que por su carácter están predeterminando el Fallo.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los Art. 252 y 250,1 -1ºy 6º del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art, 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del Art. 74-1 y 2 del Código Penal.

Motivo Quinto.- Al amparo de los arts. 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo dispuesto en los arts 25-1 y 9-3 de la Constitución Española, aduciéndose vulneración de los principios de ilegalidad e irretroactividad de las disposiciones aplicadas en la resolución impugnada.

Humberto

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. En relación con el motivo de casación previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se consideran infringidos los artículos y 24.1 y 2 de la Constitución Española, por cuanto en los hechos probados se omiten recoger determinadas circunstancias relevantes para la calificación de los hechos y que sin lógica ni razón alguna, se obvian en la sentencia recurrida con vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. En relación con el motivo de casación previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se consideran infringidos el artículo 24.2 de la Constitución Española con vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, fundado en error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 LECr., designando particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la LECr.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, fundado en lo dispuesto en el artículo 851, apartado 1°, incisos 1.2 y apartado 3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, fundado en el número 1 del artículo 849 LECr., por indebida aplicación del art 250 del Código Penal, designando como preceptos infringidos los artículos 250.1 1° y 6°; 252; 74; 14.3 y 21.6 en relación con el artículo 66.1.2, todos ellos del Código Penal, así como la jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo sobre dichos preceptos.

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida impugnó los recursos formalizados; el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 12 de septiembre de 2018 se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos impugnando los mismos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 31 de octubre de 2019.

La sentencia de instancia condena a los acusados, administradores de Orozco Building SL, como autores de un delito continuado de apropiación indebida agravado en atención al especial valor de la defraudación y recaer sobre cosas de primera necesidad, esencialmente por haber recibido de dieciocho adquirentes de viviendas que promocionaban, diversas entregas a cuenta sin prestar aval o seguro de caución que garantizase la devolución; cantidades que a la postre perdieron sin que la promotora llegara a entregarles las viviendas.

Contra dicha sentencia recurren ambos condenados, con la formulación de diversos motivos como violación del derecho a su presunción de inocencia, diversos quebrantamientos de forma e infracción de ley, donde en realidad, la cuestión esencial suscitada es la adecuación de la subsunción de la conducta declarada probada de los acusados al tipo de apropiación indebida. De ahí, que por razones sistemáticas y de eficacia procesal, el primer motivo que analicemos será el formulado por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 252 y 250.1. 1º y 6º del Código Penal; tercero en el escrito de la representación procesal de Herminio y quinto en el escrito de la representación procesal de Humberto.

Expresa la sentencia de esta Sala 771/2019, de 12 de marzo, que los problemas que ha venido generando la interpretación de las cláusulas contractuales mediante las que se garantizan la devolución del dinero adelantado por los compradores con motivo de la adquisición de una vivienda en construcción, se han incrementado en los últimos años, una vez que ha vuelto a reverdecer el mercado inmobiliario al apaciguarse la crisis económica. Las reformas legales posteriores a la ley 57/1968, de 27 de julio, y el cuestionamiento de la respuesta que ha de darse al incumplimiento de las cláusulas garantizadoras ha focalizado de nuevo el debate en la cuestión de la calificación jurídico-penal aplicable a esa clase de conductas.

En la sentencia 131/2018, de 20 de marzo, se resume la evolución jurisprudencial y los parámetros que se vienen aplicando en los últimos tiempos, destacando en ella como precedentes relevantes las SSTS 89/2016, de 12 de febrero, y 406/2017, de 5 de junio, en la que se aplicó por primera vez el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 23 de mayo de 2017.

Se argumenta en la sentencia 131/2018, citando a su vez las sentencias SSTS 739/2017, de 16 noviembre, y 42/2018, de 25 enero, que esta Sala en supuestos similares al que se contempla tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016, de 12 febrero, y 151/2017, de 10 marzo.

En la sentencia 89/2016, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contraargumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala (con cita de varias resoluciones precedentes), establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Prosigue la referida sentencia 89/2016 con la afirmación de que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1ª).

Dispone actualmente dicha norma (DA 1ª), reiterando lo estipulado de modo continuo por el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años: " Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

   1. Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

   2. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".

   Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

   Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida -señala la sentencia 89/2016- lo cometerá, conforme al art. 252 CP, quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( SSTS 513/2007, de 19 de junio; 938/1998, de 9 de julio; 374/2008, de 24 de junio; y STS 228/2012, de 28 de marzo, entre otras), es decir, cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

   Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

   Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

   Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, remarca la sentencia 89/2016, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

   En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

   Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

   Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25 de febrero), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.

   Se cuestiona en la segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.

   Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

   Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015, de 30 de junio; y 537/2014, de 24 de junio).

   Por consiguiente, un análisis global de la jurisprudencia permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

   En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

   Ante estas divergencias se celebró por esta Sala Segunda el Pleno no jurisdiccional de 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

   " 1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. - Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo".

   Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017, de 5 de junio, que tras analizar un exhaustivo estudio de la evolución de la doctrina jurisprudencial en esta materia, establece que para aplicar el tipo penal es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 CP, aunque exclusivamente para el ámbito societario.

   Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida.

   Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

   Correlativamente, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

En cuya consecuencia en la STS 335/2019, de 28 de junio, se recoge:

El Tribunal de instancia, pues, centra la comisión del delito de apropiación indebida en el incumplimiento de las obligaciones administrativas impuestas al promotor que recibe cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, olvidando, en contra de la doctrina de esta Sala antes expuesta, que lo relevante a efectos penales no es el incumplimiento de aquellas obligaciones, que tiene su propia sanción administrativa, sino si dio al dinero recibido el destino para el que lo había recibido, esto es, la construcción de las viviendas...

Ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se dice que el recurrente hubiera destinado el dinero recibido a otras finalidades distintas de la construcción y, por el contrario, se recogen en la sentencia datos que inclinan que la construcción fue iniciada, lo que permite entender que la cantidad reclamada por los perjudicados (14.000 euros) fue destinada a la finalidad para la que se entregó.

Ninguna norma vigente establece que la pena del delito de apropiación indebida haya de venir asociada al incumplimiento de las obligaciones establecidas a cargo del promotor respecto de las cantidades recibidas como anticipo para la construcción de viviendas, en cuanto a ingresarlas en una cuenta especial ya a asegurar su devolución; ninguna norma vigente establece que ese mero incumplimiento sea constitutivo de un delito de apropiación indebida, como inicialmente venía a decir la Ley 57/1968. Y, por el contrario, para apreciar un delito de apropiación indebida es necesaria la presencia de los requisitos que lo caracterizan, entre ellos que la cantidad recibida con obligación de darle un destino determinado, haya sido empleada por el receptor para cumplir una finalidad distinta, causando así un perjuicio a quien se la entregó.

Por ello, la sentencia núm. 346/2019, de 4 de julio, a modo de resumen de la doctrina de la Sala, reitera:

- "Cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones, y ante la petición de devolución de lo recibido a cuenta, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, puede concurrir el delito por el que se ha condenado por la Audiencia. El promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida".

- "Por el contrario, si en el proceso penal no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, como todos los elementos constitutivos del delito imputado a un acusado, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda".

De igual modo, en la sentencia núm. 175/2019, de 2 de abril con cita de la núm. 406/2017, de 5 de junio, también se indicaba que cuando se trata de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción o que van a ser construidas, lo decisivo a efectos penales no es si el acusado ha cumplido con las obligaciones relativas a la apertura de una cuenta separada, al ingreso de las cantidades recibidas en la misma, a la utilización de lo recibido solo para la construcción y al aseguramiento de su devolución para el caso de que la vivienda no se construya finalmente , tal como disponía la Ley 57/1968 y mantuvo la DA 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), sino que lo que resulta relevante, por el contrario, es si el promotor que recibe las entregas a cuenta destina o no el dinero recibido a la finalidad comprometida, es decir, a la construcción de las viviendas o si, haciéndolo suyo, lo destina a la satisfacción de otras necesidades, personales o de sociedades de su interés . De forma que "no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017".

Criterio que igualmente subyace en la sentencia núm. 585/2018, de 23 de noviembre, donde se absuelve a promotor que incumple dichas obligaciones, ni devuelve las cantidades, pero las viviendas se construyeron y se entregaron las llaves, pero no se pudieron elevar a escritura pública, por la imposibilidad de suprimir la hipoteca que pesaba sobre ellas, carga de la que no se especifica sus concretas particularidades.

Así reseña que conforme a una reiterada jurisprudencia, y el Acuerdo de Pleno citado, no en todos los casos de incumplimiento de la obligación descrita por parte del promotor, se va más allá de la responsabilidad administrativa. En este caso, por el Tribunal de instancia se pone de relieve, de forma reiterada, que el acusado incumplió las obligaciones y las garantías que la Ley de Ordenación de la Edificación establece, pero tal y como hemos indicado, si bien ello no es un acto inocuo, es necesario que se acrediten también los demás elementos de tipo penal de la apropiación, para incurrir en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

En cuanto a los elementos del tipo penal de apropiación indebida, en la sentencia solo se hace referencia a que el acusado dispuso del dinero recibido para fines no probados, pero nada se razona en la misma para justificar por qué se declara probado que el acusado hizo suyas las cantidades recibidas...

... de la fundamentación de la sentencia, se desprende que las viviendas se terminaron de construir, por lo que el núcleo esencial de lo pactado fue cumplido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria. Tales afirmaciones resultan contradictorias con aquella otra según la cual el acusado hizo suyas las cantidades recibidas, sin saber el destino que les dio, pues es claro que no pudo hacer tal cosa y al mismo tiempo destinarlas a una construcción que, en la sentencia, se reconoce que fue acabada.

1. En el caso de autos, se declara probado que:

1. Los acusados Herminio y Humberto, administradores de Orozco Building SL, actuando al unísono y de común acuerdo, iniciaron la promoción y venta de las viviendas, para cuya construcción recibieron de la entidad CAJAMAR, CAJA RURAL, un préstamo hipotecario por un importe de 9.523.000 euros, consiguiendo suscribir con los futuros compradores de las viviendas, quienes aparecen como perjudicados en este procedimiento hasta dieciocho contratos, redactados por la vendedora, denominados "contrato de compraventa" si bien en algún caso recibían la denominación de "señal" o de "arras".

2. En ningún momento la citada empresa promotora y vendedora, aseguró ni afianzó la devolución de las cantidades entregadas por los compradores para el caso de que no se iniciara la construcción o no llegase a buen fin en el plazo señalado, que exigía a los promotores y gestores de viviendas la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación.

3. Una vez que la edificación estaba casi concluida a finales del año 2007, en los primeros meses del año 2008 los compradores descubren que sobre las viviendas que pensaban adquirir, descritas en los contratos privados de compraventa antes señalados, pesaba una anotación preventiva de embargo a favor de CAJA ESPAÑA para responder de 2.514.854,03 euros de principal e intereses más otros 750.000 euros fijados para intereses y costas de la ejecución; anotación practicada en el registro de la propiedad n° 2 de León en fecha 16 de mayo de 2008.

4. Una vez que los adquirentes de las viviendas, conocieron el citado embargo, desistieron de la compra y solicitaron la devolución de las cantidades entregadas a cuenta que reflejaban los contratos privados de compraventa y de arras o señal, negándose a ello los acusados Herminio y Humberto como representantes y administradores de la promotora- vendedora. A su vez, la carga citada impedía legalmente que los acusados en calidad de representantes y administradores de la entidad OROZCO BUILDING SL, pudieran elevar a escritura pública los contratos de compraventa a que se habían obligado; a lo que se unía como otro impedimento la no devolución del préstamo hipotecario concedido para la edificación por la entidad CAJAMAR, que motivó que dicha entidad lo ejecutase en mayo de 2009 y que se adjudicase en pública subasta las fincas registrales sobre las que pesaba la carga que comprendían las viviendas objeto de los referidos contratos de compraventa.

5. Los acusados ni devolvieron las cantidades entregadas por los compradores de las viviendas y tampoco les han entregado las viviendas, cuya licencia de primera ocupación se obtuvo por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo, de fecha 28 de abril de 2008, para el edificio de 90 viviendas, locales y garajes.

6. Los dos acusados como promotores de la edificación, además de no cumplir con la obligación que les incumbía de afianzar en una cuenta especial la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los futuros compradores y perjudicados en este procedimiento, ni han entregado las viviendas ni han justificado el destino dado al dinerorecibido de quienes pensaban adquirir las viviendas.

7. Las 18 viviendas tenían un precio total que oscilaba entre 103.000 y 130.000 euros; y las cantidades entregadas por cada comprador oscilan entre un total de 18.650 y 25.680 euros, en trece ocasiones; 6.420 euros en una; 12.840 euros en tres; y 29.100 euros en la restante, para completar los dieciocho.

2. Consecuentemente, sólo se declara probado el incumplimiento de las obligaciones que impone la DA 1ª LOE a los promotores que perciban cantidades anticipadas, así como que estas cantidades ni se devolvieron las mismas a los adquirentes ni se les entregaron las viviendas.

Pero igualmente se indica, que las viviendas estaban casi concluidas a finales de 2007 y que obtuvieron licencia de primera ocupación por acuerdo municipal de 28 de abril de 2008.

Circunstancias que como antes hemos indicado, solo implican mero incumplimiento administrativo (y obviamente de índole civil frente a los perjudicados que no recuperaron su inversión), pero que resultan insuficientes para subsumir esta conducta en el tipo de apropiación indebida.

Y así la propia resolución señala en su relato probado, que los acusados no han justificado el empleo dado a las cantidades anticipadas. Por tanto, no se describe el tipo de apropiación, que exige acreditar, no donde fueron específicamente destinadas esas cantidades, pero sí tener por probado que no se emplearon en la construcción de las viviendas.

En sede probatoria, dadas las cantidades entregadas, aun sumadas a la recibida por el préstamo hipotecario y dado el precio final de las viviendas, aún cuando mantuvieran deudas de suministros y salarios derivados de diversas promociones, resultaba difícil poder concluir de modo inequívoco que las cantidades entregadas no se emplearon en la construcción. Si hubo más circunstancias que permitieran la inferencia, debieron ser explicitadas y trasladar la conclusión a la declaración de hechos probados.

En todo caso, en sede de infracción de ley, afirmado meramente la falta de justificación del destino dado al dinero recibido por anticipado, como expresa la citada sentencia 346/2019, de 4 de julio, en consonancia con la doctrina de esta Sala Segunda, si no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda.

Hasta ahí puede llegar la jurisdicción penal en la tutela de los legítimos intereses de los adquirentes de viviendas en relación con las cantidades entregadas anticipadamente. Más allá, es el ámbito administrativo y civil, quienes atienden a su necesaria tutela.

El motivo se estima y hace innecesario el estudio del resto de los formulados.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de Herminio y el formulado por la representación procesal de Humberto contra la sentencia núm. 147/2018 de fecha 13 de marzo de 2018 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León; en cuya virtud, casamos y anulamos la resolución recurrida; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz

RECURSO CASACION núm.: 1823/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León con el número P.A. 58/2016 y origen en las Diligencias Previas 8119/2008 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de León, que condenó por sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 a D. Herminio y a D. Humberto por delito de apropiación indebida y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.