ATS 987/2019, 26 de Septiembre de 2019

La Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) dictó sentencia el 21 de noviembre de 2018 en el Rollo de Sala nº 20/2017, tramitado como procedimiento Sumario nº 1/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en cuyo fallo se dispone lo siguiente: "Que debemos condenar y condenamos a Leoncio como autor responsable criminalmente de un delito de abuso sexual continuado ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad por tiempo de siete años.

En sede de responsabilidad civil, Leoncio indemnizará a Serafina. a través de su representante legal, la Dirección General de Familia y Políticas Sociales, en la cuantía de treinta mil euros, (30.000 euros) por las lesiones y daño moral ocasionado a la misma por estos hechos, con los intereses que se devenguen conforme a lo establecido en la Ley."

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador Don Fernando Miguel Martínez Roura, en nombre y representación de Leoncio alegando los siguientes motivos:

1. - al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba.

2. - al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación de los artículos 183 y 74 del Código Penal.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Se alega como primer motivo del recurso al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba.

1. Discute el recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia. Aduce que la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudenciales para formar prueba de cargo y no está corroborada por el informe psicológico.

   Afirma el recurrente que la menor en ningún momento ha narrado actos constitutivos de abuso sexual a lo largo del proceso y la valoración conjunta de la prueba conduce a su absolución.

   Pese al cauce casacional elegido, el recurrente, no designa documentos a efectos casacionales, al no gozar las declaraciones de la víctima, de esta condición, ni del requisito de la literosuficiencia.

   De la lectura del motivo se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que plantea el recurrente es una posible infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión aquella a la que se debe reconducir el citado motivo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el "iter" discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio).

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que el acusado Leoncio, mayor de edad, inició en el año 2.009 una relación sentimental con la madre de la menor Serafina., que se desenvolvió primero en la localidad de DIRECCION001, (Ciudad Real), y después, en el año 2013, en el domicilio situado en la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION002 (Murcia), en la que convivía en compañía de los hijos de ésta, la menor citada, nacida el NUM001/2004, y otro hermano afectado por una minusvalía que requería los cuidados de su madre.

   En esta situación desde que la menor tenía cinco años, sin que sea posible concretar las fechas, el acusado con ánimo libidinoso y con conocimiento de la edad de la menor, progresivamente y aprovechando que formaba parte de su entorno familiar más próximo, se ganó la confianza de la niña, que no era consciente de los actos y los propósitos que anidaba el acusado, que de manera continuada la sometió a prácticas sexuales, sin que se haya podido determinar las condiciones concretas de la mayoría de ellas, y el alcance de éstos actos por no verbalizarlos la menor, así como si la misma fue objeto de penetraciones anales.

   Estas circunstancias en unión a que el acusado era el único referente paterno que tenía la menor, contribuyeron a que la niña normalizara los actos de carácter sexual y mantuviera silencio sobre ello, lo que fue utilizado gradualmente por el acusado para satisfacer sus deseos sexuales de forma reiterada con la menor, sin refrenar sus instintos, ni reparar en los perniciosos efectos en el desarrollo emocional y psicológico de la niña.

   En una ocasión, los hechos tuvieron lugar en el salón de la vivienda sita en DIRECCION001, Ciudad Real, sobre una manta extendida en el suelo.

   Los hechos no fueron descubiertos hasta el 14 de septiembre de 2.014, cuando el acusado llevó a la menor que contaba entonces con 10 años de edad, a la PLAYA000 de DIRECCION003 (Murcia), y sobre las 17:00 horas, mientras se bañaba con ella, como en otras ocasiones, haciéndole creer que era un juego, la motivó para que le cogiera su pene y lo masturbara, lo que fue observado por un bañista que buceaba a una corta distancia.

   Tras el conocimiento de los hechos la menor Serafina. presentó una situación de estrés postraumático de carácter moderado a grave, con un periodo para la estabilización de su sintomatología de 90 días no impeditivos, siendo necesario, según informe médico forense, terapia psicológica por personal especializado en abusos sexuales para tratar su patología y prevenir alteraciones de su personalidad y/o sexualidad en su vida adulta.

   La menor Serafina. sufre un retraso madurativo y de desarrollo/discapacidad intelectual cuyo alcance concreto no ha sido determinado ni diagnosticado por el organismo público competente.

   El acusado estuvo privado de libertad por esta causa desde el 14 de septiembre de 2.014 hasta el 29 de octubre de 2.015 en el que se acordó su libertad provisional, con la obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes.

   Por Auto de 12 de febrero de 2.016, se impuso al acusado la medida cautelar de prohibición de acercamiento a menos de 100 metros del lugar en que se encuentre la menor, y comunicación por cualquier medio, con la misma, mientras dure la tramitación de la causa.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó, en virtud de la misma, que el acusado, hoy recurrente, atentó contra la indemnidad sexual de la perjudicada menor de trece años realizando los hechos descritos en el factum.

   Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala el testimonio de la víctima.

   En primer lugar, señala el Tribunal de instancia, que valoró la declaración de la perjudicada, prestada en instrucción con todas las garantías ante la perito psicóloga del " DIRECCION004". Concretamente la menor depuso que le hizo al acusado "una pajilla en el agua" hasta que un hombre los vio y se lo contó a la policía. Que follaron un poquito debajo del agua, y que le metió el pene en el "culete" y el hombre lo vio todo.

   Asimismo la menor depuso que eso ha pasado muchas veces, también en casa de su madre, que ella está jugando al bebé y el acusado, metía "la polla" dentro del culo y su madre lo vio, que estaban en una manta en el suelo cuando vivían en DIRECCION001, en el salón, que "follaron" un poco, no del todo.

   Por último la menor relató que durante largo tiempo le ha pasado "lo anterior" en una multitud de ocasiones.

   El Tribunal considera que su declaración cumple con los requisitos jurisprudenciales para formar prueba de cargo al ser esta convincente creíble, persistente y ausente de móviles espurios.

   La declaración de la víctima, el Tribunal de instancia la entiende corroborada por las siguientes pruebas:

   1. - La declaración del testigo Victorio. Manifestó en el plenario que se encontraba en el lugar buceando con gafas adecuadas para dicha actividad, y que advirtió que un hombre tenía un bañador bajado lo que dejaba su pene erecto al aire, y la mano de una mujer tocándolo, realizando una masturbación, pero descubrió, que era un hombre adulto con una menor, quedando "en estado de shock", cerciorándose de lo que había visto, porque no se lo podía creer.

      En todo caso destacó que para la menor parecía que era "un juego".

   2. - El informe pericial psicológico. Destaca el Tribunal que una de las psicólogas del " DIRECCION004" relató que la menor intenta no contar lo sucedido y que cuando se la retira del entorno familiar donde se encontraba hasta el momento, empieza a hacerlo. La psicóloga, señala el Tribunal, descartó que la menor pudiese estar influida por su madre o por su hermana.

   3. - La prueba pericial médica. Señala el Tribunal que la médico forense que exploró a la niña manifestó en el plenario que la misma era influenciable, no sólo por su edad, sino por su coeficiente intelectual más bajo, pero que la influencia que advirtió era que no contase lo sucedido.

   4. - La declaración del acusado, que negó los hechos.

      Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al abuso sexual continuado cometido por el acusado hacia la víctima menor de edad.

      Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, concretamente la declaración de la menor corroborada por prueba de naturaleza testifical y pericial que acreditan que el recurrente realizó tocamientos a la menor en partes íntimas de su cuerpo.

      En definitiva, el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador.

      Hemos dicho reiteradamente, que "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28 de enero de 2001 y STS 33/2016, de 19 de enero).

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se alega como segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación de los artículos 183.2 y 74 del Código Penal.

1. Denuncia el recurrente la indebida aplicación de los artículos 183.2, 74 y 192 del Código Penal al no haber quedado acreditado los hechos.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Aunque la parte recurrente invoca infracción de Ley por error de derecho, su argumentación se sustenta en la falta de prueba bastante de los hechos declarados probados.

En consecuencia nos remitimos a las consideraciones expresadas en el fundamento anterior.

Por otro lado, y, en relación a la incorrecta individualización y motivación de la pena, se aprecia, pese a lo que postula el recurrente, que el tribunal de instancia impuso una pena con base en el artículo 183.1 del Código Penal y no en el artículo 183.2 del mismo texto legal, consistente en siete años y seis meses de prisión, es decir, en la mitad inferior de la pena superior en grado, atendiendo al carácter continuado de la infracción, conforme recoge el relato de los hechos probados y tal como postula el artículo 74 del Código Penal.

Por último, y en relación a la indebida imposición del artículo 192 del Código Penal, hemos dicho, entre otras, STS 768/2014, de 11 de noviembre, en cuanto al contenido del artículo 192 del Código Penal que la literalidad de la ley es clara. No admite interpretaciones correctoras, aunque sean bienintencionadas y aparezcan revestidas de una cierta lógica que, sin embargo, claudica ante un examen más detenido. El art. 106.2 CP obliga (deberá imponer) al Juez o Tribunal a establecer la medida de libertad vigilada como complemento de la pena de prisión "siempre que así lo disponga de manera expresa el Código". El art. 192 CP dispone: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

El Tribunal de instancia impuso al recurrente la medida de libertad vigilada por un tiempo de 7 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; y todo ello al amparo del artículo 192 del Código Penal.

Esta decisión es ajustada a derecho.

El recurrente fue condenado por un delito grave previsto en el artículo 183.1 del Código Penal en su redacción dada por L.O. 5/2010, que establecía penas de prisión de 2 a 6 años de prisión, por lo que, al tratarse de un delito grave, conforme a la redacción ofrecida en el artículo 192 del mismo texto legal, la imposición de la libertad vigilada es preceptiva, siendo su extensión acorde con las previsiones legales.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: